Konstitutionalismus

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Konstitutionalismus

Erstveröffentlichung Mi 10. Januar 2001; inhaltliche Überarbeitung Mi 20.12.2017

Konstitutionalismus ist die Idee, die oft mit den politischen Theorien von John Locke und den Gründern der amerikanischen Republik verbunden ist, dass die Regierung in ihren Befugnissen gesetzlich eingeschränkt sein kann und sollte und dass ihre Autorität oder Legitimität von der Einhaltung dieser Einschränkungen abhängt. Diese Idee bringt eine Reihe von lästigen Fragen mit sich, die nicht nur für Rechtswissenschaftler von Interesse sind, sondern für alle, die die rechtlichen und philosophischen Grundlagen des Staates erforschen möchten. Wie kann eine Regierung rechtlich begrenzt werden, wenn das Gesetz die Schaffung einer Regierung ist? Bedeutet dies, dass eine Regierung "selbstlimitierend" sein kann? Ist das überhaupt möglich? Wenn nicht, gibt es dann eine Möglichkeit, diese Implikation zu vermeiden? Wenn tatsächlich eine sinnvolle Einschränkung möglich sein soll, müssen möglicherweise verfassungsrechtliche Beschränkungen irgendwie "verankert" werden, das heißt,resistent gegen Veränderung oder Entfernung durch diejenigen, deren Befugnisse eingeschränkt sind? Vielleicht müssen sie nicht nur verankert, sondern in schriftlichen Regeln verankert sein. Wenn ja, wie sind diese Regeln zu interpretieren? In Bezug auf ihre ursprüngliche, öffentliche Bedeutung oder die Absichten ihrer Autoren oder in Bezug auf die möglicherweise sich ständig weiterentwickelnden Werte und Prinzipien, die sie ausdrücken? Wie man diese Fragen letztendlich beantwortet, hängt entscheidend davon ab, wie man die Natur, Identität und Autorität von Verfassungen versteht. Muss eine Verfassung einen stabilen Rahmen für die Ausübung öffentlicher Macht schaffen, der in irgendeiner Weise durch Faktoren wie die ursprüngliche öffentliche Bedeutung oder die Absichten der Autoren festgelegt wird? Oder kann es ein Lebewesen sein, das im Einklang mit sich ändernden politischen Werten und Prinzipien wächst und sich entwickelt? Diese und andere solche Fragen werden unten untersucht.

  • 1. Konstitutionalismus: ein minimaler und ein reicher Sinn
  • 2. Souverän gegen Regierung
  • 3. Verschanzung
  • 4. Schriftlichkeit
  • 5. Montesquieu und die Gewaltenteilung
  • 6. Verfassungsrecht versus Verfassungskonvent
  • 7. Konstitutionelle Auslegung
  • 8. Originalismus
  • 9. Lebendiger Konstitutionalismus
  • 10. Kritische Theorien
  • Literaturverzeichnis
  • Akademische Werkzeuge
  • Andere Internetquellen
  • Verwandte Einträge

1. Konstitutionalismus: ein minimaler und ein reicher Sinn

In einem minimalen Sinne des Wortes besteht eine Verfassung aus einer Reihe von Normen (Regeln, Prinzipien oder Werte), die die Grenzen der Macht oder Autorität der Regierung schaffen, strukturieren und möglicherweise definieren. Auf diese Weise verstanden, haben alle Staaten Verfassungen und alle Staaten sind Verfassungsstaaten. Alles, was als Staat erkennbar ist, muss über Mittel verfügen, um die Grenzen (oder deren Fehlen) festzulegen und festzulegen, die den drei Grundformen der Regierungsgewalt auferlegt werden: Gesetzgebungsbefugnis (neue Gesetze erlassen), Exekutivgewalt (Durchführungsgesetze) und Justizgewalt (Streitbeilegung) nach Gesetzen). [1]Nehmen wir den Extremfall eines absoluten Souveräns, Rex, der unbegrenzte Macht in allen drei Bereichen vereint. Angenommen, es ist allgemein anerkannt, dass Rex diese Befugnisse sowie die Befugnis besitzt, sie nach Belieben auszuüben. Man könnte dann sagen, dass die Verfassung dieses Staates nur eine Regel enthält, die Rex unbegrenzte Macht einräumt. Er ist weder rechtlich für die Weisheit oder Moral seiner Dekrete verantwortlich, noch ist er bei der Ausübung seiner Befugnisse an Verfahren oder andere Einschränkungen oder Anforderungen gebunden. Was auch immer Rex verfügt, ist verfassungsrechtlich gültig.

Wenn Wissenschaftler jedoch vom Konstitutionalismus sprechen, meinen sie normalerweise etwas, das Rex 'Fall ausschließt. Sie bedeuten nicht nur, dass es Normen gibt, die Gesetzgebungs-, Exekutiv- und Justizbefugnisse schaffen, sondern dass diese Normen diesen Befugnissen erhebliche Grenzen setzen. [2]Oft bestehen diese Einschränkungen in Form von Bürgerrechten gegen die Regierung, Rechten auf freie Meinungsäußerung, Vereinigung, Gleichheit und einem ordnungsgemäßen Rechtsverfahren. Verfassungsgrenzen gibt es jedoch in verschiedenen Formen. Sie können sich auf Dinge wie den Umfang der Befugnisse beziehen (z. B. können in einem föderalen System Provinz- oder Landesregierungen Befugnisse über Gesundheitsversorgung und Bildung haben, während sich die Zuständigkeit der Bundesregierung auf die nationale Verteidigung und den nationalen Verkehr erstreckt). die Mechanismen zur Ausübung der einschlägigen Befugnisse (z. B. Verfahrensanforderungen für Form und Art der Gesetzgebung); und natürlich Bürgerrechte (z. B. in einer Charta oder einer Bill of Rights). Der Konstitutionalismus in diesem umfassenderen Sinne ist die Idee, dass die Regierung in ihren Befugnissen eingeschränkt werden kann / sollte und dass ihre Autorität davon abhängt, dass sie diese Einschränkungen einhält. In diesem Sinne hat Rex 'Gesellschaft den Konstitutionalismus nicht angenommen, weil die Regel, die seine Befugnisse überträgt, ihnen keine konstitutionellen Grenzen auferlegt. Vergleichen Sie einen zweiten Staat, in dem Regina alle Befugnisse von Rex besitzt, außer dass ihr die Befugnis fehlt, in religiösen Angelegenheiten Gesetze zu erlassen. Nehmen wir weiter an, dass Regina auch nicht befugt ist, Gesetze umzusetzen oder auf der Grundlage von Gesetzen zu entscheiden, die über den Umfang ihrer Gesetzgebungskompetenz hinausgehen. Wir haben hier die Keime des Konstitutionalismus, da dieser Begriff im westlichen Rechtsdenken verstanden wurde. Vergleichen Sie einen zweiten Staat, in dem Regina alle Befugnisse von Rex besitzt, außer dass ihr die Befugnis fehlt, in religiösen Angelegenheiten Gesetze zu erlassen. Nehmen wir weiter an, dass Regina auch nicht befugt ist, Gesetze umzusetzen oder auf der Grundlage von Gesetzen zu entscheiden, die über den Umfang ihrer Gesetzgebungskompetenz hinausgehen. Wir haben hier die Keime des Konstitutionalismus, da dieser Begriff im westlichen Rechtsdenken verstanden wurde. Vergleichen Sie einen zweiten Staat, in dem Regina alle Befugnisse von Rex besitzt, außer dass ihr die Befugnis fehlt, in religiösen Angelegenheiten Gesetze zu erlassen. Nehmen wir weiter an, dass Regina auch nicht befugt ist, Gesetze umzusetzen oder auf der Grundlage von Gesetzen zu entscheiden, die über den Umfang ihrer Gesetzgebungskompetenz hinausgehen. Wir haben hier die Keime des Konstitutionalismus, da dieser Begriff im westlichen Rechtsdenken verstanden wurde.

Bei der Erörterung der Geschichte und Natur des Konstitutionalismus wird häufig ein Vergleich zwischen Thomas Hobbes und John Locke gezogen, von denen angenommen wird, dass sie den Begriff der konstitutionell unbegrenzten Souveränität (z. B. Rex) gegen den Begriff der Souveränität verteidigt haben, der durch die Bedingungen von a begrenzt ist Gesellschaftsvertrag mit materiellen Einschränkungen (z. B. Regina). [3]Ein ebenso guter Schwerpunkt ist jedoch der englische Rechtstheoretiker John Austin, der wie Hobbes der Ansicht war, dass der Begriff der begrenzten Souveränität inkohärent ist. Für Austin ist jedes Gesetz das Gebot einer souveränen Person oder einer Gruppe von Personen, und daher erfordert die Vorstellung, dass der Souverän gesetzlich eingeschränkt werden könnte, einen Souverän, der selbstverbindlich ist und sich selbst befiehlt. Aber niemand kann sich selbst befehlen, außer in einem bildlichen Sinne, so dass der Begriff der begrenzten Souveränität für Austin (und Hobbes) so inkohärent ist wie die Idee eines quadratischen Kreises. [4] Obwohl dieses Merkmal von Austins Theorie einmal eine gewisse oberflächliche Plausibilität hatte, wenn es auf das britische Regierungssystem angewendet wurde, in dem das Parlament oft als oberstes und verfassungsrechtlich unbegrenzt bezeichnet wurde, [5]Es ist offensichtlich schwierig, wenn es auf die meisten anderen konstitutionellen Demokratien angewendet wird, wie man sie in den Vereinigten Staaten, Kanada, Mexiko und Deutschland findet, wo es völlig klar ist, dass die Regierungsbefugnisse durch eine Verfassung gesetzlich begrenzt sind. Austins Antwort auf diese offensichtliche Schwäche in seiner Theorie bestand darin, die Volkssouveränität anzusprechen, die Idee, dass die souveräne Macht letztendlich im „Volk“, dh in der Bevölkerung insgesamt, liegt. Regierungsstellen - z. B. das Parlament, der Präsident oder die Justiz - können durch das Verfassungsrecht eingeschränkt werden, aber das souveräne Volk bleibt in seiner Befehlsgewalt unbegrenzt. Ob dieser Appell an die Volkssouveränität Austin ein angemessenes Mittel bietet, um mit konstitutionellen Demokratien umzugehen, ist fraglich. Denn Austins Souverän soll ein bestimmtes Individuum oder eine bestimmte Gruppe von Individuen sein, deren Befehle an den Großteil der Bevölkerung ein Gesetz darstellen. Aber wenn wir die Kommandeure mit den Menschen selbst identifizieren, dann scheinen wir unaufhaltsam zu dem paradoxen Ergebnis geführt zu sein, das von HLA Hart identifiziert wurde - die Kommandeure befehlen den Kommandanten. Kurz gesagt, wir verfallen in Inkohärenz (Hart 1994, 73–78; Austin 1995, Lecture VI).

2. Souverän gegen Regierung

Obwohl Austins Versuch, die letztendliche Souveränität des Volkes zu verstehen, ernsthafte Schwierigkeiten mit sich bringt, zeigt sein Bericht mit all seinen Schwächen die Notwendigkeit, zwischen zwei verschiedenen Konzepten zu unterscheiden: Souveränität und Regierung. Grob gesagt könnten wir Souveränität als den Besitz höchster (und möglicherweise unbegrenzter) normativer Macht und Autorität über einen Bereich und Regierung als jene Personen oder Institutionen definieren, durch die diese Souveränität ausgeübt wird. Sobald eine solche Unterscheidung getroffen wurde, sehen wir sofort, dass die Souveränität an einem anderen Ort als bei der Regierung und denjenigen liegen könnte, die die Befugnisse der Regierung ausüben. Und sobald diese Implikation akzeptiert ist, können wir kohärent von einer begrenzten Regierung in Verbindung mit unbegrenzter Souveränität sprechen. Dies ist wohl das, was man über konstitutionelle Demokratien sagen sollte, in denen die souveräne Autorität des Volkes als endgültig und unbegrenzt angesehen wird, aber die Regierungsstellen - z. B. Gesetzgeber, Präsidenten und Gerichte -, durch die diese Souveränität im Namen des Volkes ausgeübt wird, verfassungsrechtlich begrenzt und untergeordnet sind. Wie Locke vielleicht gesagt hat, bleibt die unbegrenzte Souveränität bei den Menschen, die die normative Macht haben, die Autorität ihrer Regierung (oder eines Teils davon) aufzuheben, wenn sie ihre verfassungsmäßigen Grenzen überschreitet. Die uneingeschränkte Souveränität verbleibt bei den Menschen, die die normative Befugnis haben, die Autorität ihrer Regierung (oder eines Teils davon) aufzuheben, wenn sie ihre verfassungsmäßigen Grenzen überschreitet. Die uneingeschränkte Souveränität verbleibt bei den Menschen, die die normative Befugnis haben, die Autorität ihrer Regierung (oder eines Teils davon) aufzuheben, wenn sie ihre verfassungsmäßigen Grenzen überschreitet.

Obwohl Souveränität und Regierung unterschiedliche Begriffe sind und normalerweise für verschiedene Einheiten gelten, scheint es ihnen konzeptionell möglich zu sein, sich auf ein und dieselbe Person oder Institution zu beziehen. Es ist fraglich, ob Hobbes auf der Identifizierung von Souverän und Regierung bestand, sofern er eine (praktisch) vollständige Übertragung aller Rechte und Befugnisse von souveränen Individuen auf einen politischen Souverän zu fordern schien, dessen Autorität absolut sein sollte, wodurch es möglich wurde, sich zu entwickeln aus dem elenden Zustand der Natur, in dem das Leben "einsam, arm, böse, brutal und kurz" ist. [6]Nach Hobbes 'Theorie muss die endgültige, unbegrenzte Souveränität in der obersten Regierungsperson oder -behörde liegen, die über unbegrenzte Macht und Autorität verfügt, um das Commonwealth zu regieren. Alles andere als ein solcher ultimativer, unbegrenzter Souverän würde angesichts der menschlichen Natur und der Welt, in der wir leben, das Potenzial für eine stabile Regierung und alles, was dies ermöglicht, zerstören. Selbst wenn "Souveränität" und "Regierung" unterschiedliche Begriffe ausdrücken, bedeutet dies weder, noch impliziert dies, dass sich die beiden nicht auf ein und dieselbe Einheit beziehen könnten.

3. Verschanzung

Nach Ansicht der meisten Theoretiker ist ein weiteres wichtiges Merkmal des Konstitutionalismus, dass die Normen, die der Macht der Regierung Grenzen setzen, in irgendeiner Weise rechtmäßig oder durch eine Verfassungskonvention verankert sein müssen. [7]Mit anderen Worten, diejenigen, deren Befugnisse verfassungsrechtlich begrenzt sind, dh die Regierungsinstitutionen, dürfen verfassungsrechtlich nicht die Freiheit haben, diese Grenzen nach Belieben zu ändern oder aufzuheben. Die meisten schriftlichen Verfassungen enthalten Änderungsformeln, die von den Regierungsstellen, deren Befugnisse sie einschränken, ausgelöst werden können und deren Beteiligung erforderlich ist. Diese Formeln erfordern jedoch ausnahmslos mehr als eine einfache Entscheidung der gegenwärtigen Regierung, z. B. durch Präsidentschaftswahl oder einfache Mehrheitsentscheidung im Gesetzgeber, um eine Änderung herbeizuführen. Manchmal sind Verfassungsversammlungen erforderlich oder Stimmen mit Übermehrheit, Referenden oder die Zustimmung nicht nur der Zentralregierung in einem föderalen System, sondern auch einer bestimmten Anzahl oder eines bestimmten Prozentsatzes der Regierungen oder regionalen Einheiten innerhalb des föderalen Systems. [8]Die Verankerung erleichtert nicht nur ein gewisses Maß an Stabilität und Vorhersehbarkeit im Laufe der Zeit (ein charakteristisches Streben nach Verfassungsregimen), sondern ist wohl eine Voraussetzung für die Möglichkeit einer verfassungsmäßig begrenzten Regierung. Wäre eine Regierungsinstitution nach eigenem Ermessen berechtigt, die Bedingungen ihrer verfassungsrechtlichen Beschränkungen zu ändern, könnten wir uns fragen, ob es in Wirklichkeit solche Beschränkungen geben würde. Betrachten Sie Regina noch einmal. Wäre sie nach eigenem Ermessen berechtigt, die verfassungsrechtliche Beschränkung, die sie daran hinderte, in religiösen Angelegenheiten, zu denen sie starke Ansichten hatte, Gesetze zu erlassen, aufzuheben (und möglicherweise später wieder einzuführen), so ist es vielleicht fraglich, ob Regina vernünftigerweise daran gebunden sein könnte Anforderung. [9]Wenn es andererseits eine Verfassungsregel oder -konvention gibt, die besagt, dass Regina berechtigt ist, diese Einschränkung nur dann aufzuheben, wenn es ihr gelingt, zwei Drittel ihrer Untertanen davon zu überzeugen, für die Änderung zu stimmen, könnte man sich wohler fühlen, wenn man von einer Verfassungsbeschränkung spricht. Natürlich kann diese konstitutionelle Metaregel oder Konvention selbst geändert oder beseitigt werden - eine Tatsache, die eine Reihe weiterer Rätsel aufwirft. Erfordert eine solche Handlung beispielsweise die Anwendung der fraglichen Regel, dh die Zweidrittelmehrheit, oder steht es dem souveränen Volk der Regina-Gesellschaft frei, sie nach Belieben zu ändern oder auszulöschen? Wenn wir (a) die oben geforderte Unterscheidung zwischen Regierung und Souveränität akzeptieren; (b) dass die endgültige Souveränität bei den Menschen liegt, die Regina regiert; und (c) dass die Souveränität nicht selbstlimitierend sein kann,(X kann X nicht einschränken) Dann könnten wir vernünftigerweise zu dem Schluss gebracht werden, dass die konstitutionelle Metaregel - und damit das konstitutionelle Regime, zu dem sie gehört - beide zum Vergnügen der allgemeinen Bevölkerung der Regina-Gesellschaft existieren. Die Verankerung mag ein wesentliches Element konstitutioneller Regime sein, aber es scheint, dass Verfassungen weder gegen die Handlungen eines souveränen Volkes verankert werden können noch sollten.

4. Schriftlichkeit

Einige Wissenschaftler glauben, dass Verfassungsnormen nur existieren, wenn sie in irgendeiner Weise in einem schriftlichen Dokument verankert sind (z. B. Rubenfeld 1998). Die meisten akzeptieren jedoch, dass Verfassungen (oder Elemente davon) ungeschrieben sein können, und führen als offensichtliches Beispiel für diese Möglichkeit die Verfassung des Vereinigten Königreichs an. Hier muss man jedoch vorsichtig sein. Obwohl das Vereinigte Königreich nichts mit der amerikanischen Verfassung und ihrer Bill of Rights zu tun hat, enthält es dennoch eine Reihe schriftlicher Instrumente, die seit vielen Jahrhunderten zentrale Elemente seiner Verfassung bilden. Magna Carta (1215 n. Chr.) Ist vielleicht das früheste Dokument der britischen Verfassung, während andere die Petition of Right (1628) und die Bill of Rights (1689) enthalten. Darüber hinaus sollen verfassungsrechtliche Grenzen auch in bestimmten Grundsätzen des Gewohnheitsrechts zu finden sein,ausdrücklich in wegweisenden Fällen bezüglich der Grenzen der Regierungsmacht zitiert. Es bleibt jedoch die Tatsache, dass die Verfassung des Vereinigten Königreichs historisch weitgehend ungeschriebene Form angenommen hat, was stark darauf hindeutet, dass die Schrift kein bestimmendes Merkmal des Konstitutionalismus ist.

Warum könnte jemand trotz der Existenz scheinbar offensichtlicher Gegenbeispiele zu der Annahme gebracht werden, dass Verfassungsnormen schriftliche Regeln sein müssen, im Gegensatz zu informelleren Konventionen oder sozialen Regeln? Ein möglicher Grund [10]ist, dass ungeschriebene Regeln und Konventionen manchmal weniger genau und daher offener für Interpretationen, allmähliche Änderungen und letztendlich Vermeidung sind als geschriebene. Wenn dies wahr wäre, könnte man sich fragen, ob eine ungeschriebene Regel zumindest praktisch dazu beitragen könnte, die Macht der Regierung angemessen einzuschränken. Es gibt jedoch keinen Grund, diese Argumentation zu akzeptieren. Langjährige soziale Regeln und Konventionen sind oft klar und präzise sowie strenger und fester als schriftliche, schon allein deshalb, weil ihre Beseitigung, Änderung oder Neuinterpretation in der Regel weitreichende Änderungen traditioneller Einstellungen, Überzeugungen und Verhaltensweisen erfordert. Und diese können sehr schwer zu erreichen sein.

5. Montesquieu und die Gewaltenteilung

Erfordert die Idee des Konstitutionalismus konzeptionell oder praktisch die Aufteilung der Regierungsmächte, die von Montesquieu gefordert und von den Amerikanern als Bollwerk gegen den Missbrauch staatlicher Macht gefeiert wird? In Reginas Fall gibt es keine solche Trennung: Gesetzgebungs-, Exekutiv- und Justizgewalt liegen alle in ihrer Person. Aber wie kann man fragen, ob sie diejenige (qua Richterin) ist, die bestimmt, ob ihre Gesetzgebung die vorgeschriebene verfassungsrechtliche Beschränkung erfüllt? Selbst wenn die Verfassung von Regina es ihr theoretisch verbietet, ihre verfassungsrechtlichen Beschränkungen nach Belieben aufzuheben (weil sie die 2/3-Metaregel einhalten muss), kann sie sich nicht immer dafür entscheiden, ihre Beschränkungen zu ignorieren oder sie so zu interpretieren, dass sie ihrer Bindung entgehen Macht? Vielleicht hatte Bischof Hoadly Recht, als er (1717) in einer Predigt vor dem englischen König sagte:"Wer die ultimative Autorität hat, geschriebene oder gesprochene Gesetze zu interpretieren, der ist wirklich der Gesetzgeber in jeder Hinsicht und nicht die Person, die sie zuerst geschrieben oder gesprochen hat." (zitiert in Gray 1986, S. 12). Obwohl einige verfassungsrechtliche Grenzen, z. B. die, die den mexikanischen Präsidenten auf eine einzige Amtszeit beschränkt, selten Auslegungsfragen aufwerfen, sind viele andere (insbesondere solche, die Bürgerrechte betreffen) für solche Fragen reif. Regina könnte argumentieren, dass ein Dekret, wonach alle Geschäfte sonntags schließen müssen (der gemeinsame Sabbat), keine religiöse Angelegenheit betrifft, da sein Ziel ein gemeinsamer Ruhetag ist, nicht religiöse Einhaltung. Andere könnten mit scheinbar gleicher Plausibilität argumentieren, dass es sich um eine religiöse Angelegenheit handelt und daher außerhalb der Gesetzgebungskompetenz von Regina liegt.

Dass Verfassungen häufig solche Auslegungsfragen aufwerfen, wirft eine wichtige Frage auf: Erfordert die Möglichkeit einer verfassungsmäßigen Beschränkung der Gesetzgebungs- und Exekutivgewalt aus praktischen Gründen, dass die gerichtliche Befugnis, mit der solche Beschränkungen ausgelegt und durchgesetzt werden, bei einem Einzelnen liegt? oder eine Gruppe von Personen, die sich von der unterscheidet, in der diese Gesetzgebungs- und Exekutivbefugnisse liegen? Müssen in der heutigen Zeit verfassungsrechtliche Beschränkungen für ein gesetzgebendes Organ wie das Parlament, die Duma oder den Kongress oder ein Exekutivorgan wie den Präsidenten oder ihr Kabinett einer Auslegung und Durchsetzung durch eine unabhängige Justiz unterliegen? Marbury gegen Madison bejahte diese Frage nach amerikanischem Recht.und die meisten Nationen folgen Marbury (und Montesquieu), indem sie die praktische Notwendigkeit einer solchen Vereinbarung akzeptieren. Es ist jedoch nicht klar, dass die Anordnung wirklich praktisch notwendig ist, geschweige denn konzeptionell. Ungeachtet von Bischof Hoadly ist der Vorschlag, dass X an eine fest verankerte Regel R gebunden sein könnte, deren Interpretation und Umsetzung X überlassen bleibt, nicht unsinnig. Dies ist wohl die Situation in Neuseeland, in der es den Gerichten verboten ist, Gesetze mit der Begründung niederzuschlagen, dass sie die verfassungsmäßigen Grenzen überschreiten. Die Einhaltung und Durchsetzung dieser Grenzwerte bleibt den gesetzgebenden Körperschaften überlassen, deren Befugnisse dennoch als verfassungsrechtlich begrenzt anerkannt werden (und die dem Druck unterliegen, der politisch ausgeübt werden könnte, wenn allgemein angenommen wird, dass staatliche Maßnahmen gegen die Verfassung verstoßen). Es ist wichtig zu erkennen, dass die Regel, die R tatsächlich erfordert, nicht unbedingt mit der identisch ist, von der X glaubt oder sagt, dass sie erforderlich ist. Es ist auch nicht identisch mit den Einschränkungen, die X in der Praxis tatsächlich einhält. Dies gilt auch dann, wenn es keine übergeordnete Institution gibt, die befugt und befugt ist, die Einhaltung der Vorschriften durchzusetzen oder das Urteil von X zu korrigieren, wenn es falsch ist oder zu sein scheint.

Dass verfassungsrechtliche Grenzen manchmal vermieden oder interpretiert werden können, um ihre Auswirkungen zu vermeiden, und dass kein Rückgriff zur Korrektur von Fehlinterpretationen und Machtmissbrauch zur Verfügung steht, bedeutet nicht, dass keine verfassungsrechtliche Beschränkung vorliegt. Aber bedeutet dies das Fehlen einer wirksamen Einschränkung? Vielleicht, aber auch hier gibt es Grund, vorsichtig zu sein, wenn man allgemeine Schlussfolgerungen zieht. Wir sollten uns noch einmal an die langjährigen Traditionen innerhalb der britischen Parlamentssysteme (einschließlich der neuseeländischen) erinnern, nach denen das Parlament allein die endgültige Befugnis besitzt, seine eigenen verfassungsrechtlichen Grenzen zu schaffen, zu interpretieren und umzusetzen. Und was auch immer ihre Fehler sein mögen, es besteht kaum ein Zweifel daran, dass viele Parlamente, die dem britischen System nachempfunden sind, in der Regel verantwortungsbewusst handeln, wenn sie ihre eigenen verfassungsrechtlichen Grenzen einhalten.

6. Verfassungsrecht versus Verfassungskonvent

Die Idee des Konstitutionalismus erfordert eine Einschränkung der durch das Verfassungsrecht festgelegten Macht und Autorität der Regierung. Den meisten Verfassungswissenschaftlern zufolge gehört zu einer Verfassung jedoch mehr als das Verfassungsrecht. Viele Menschen werden diesen Vorschlag rätselhaft finden und glauben, dass ihre Verfassung nicht mehr (und nicht weniger) ist als (normalerweise) ein formelles, schriftliches Dokument, das möglicherweise auf einer speziellen Verfassungsversammlung verabschiedet wurde und das höchste Grundgesetz der Nation enthält. Es gibt jedoch eine lange Tradition, Verfassungen so zu verstehen, dass sie viel mehr als nur Verfassungsrecht enthalten. Dicey ist dafür bekannt, dass das britische Verfassungssystem neben dem Verfassungsrecht eine Reihe von Verfassungskonventionen enthält, die die Regierung ohne rechtliche Einschränkung wirksam einschränken. Dies sind praktischsoziale Regeln, die sich innerhalb der Praktiken der politischen Gemeinschaft ergeben und die den Regierungsbefugnissen wichtige, aber nicht rechtliche Grenzen setzen. Ein Beispiel für eine britische Verfassungskonvention ist die Regel, dass die Königin die königliche Zustimmung zu einem von beiden Kammern des britischen Parlaments verabschiedeten Gesetz nicht verweigern darf. Vielleicht liegt ein weiteres Beispiel in einer Konvention, dass Personen, die ausgewählt wurden, um den Bundesstaat Florida im American Electoral College zu vertreten (das Gremium, das den amerikanischen Präsidenten tatsächlich mit Stimmenmehrheit wählt), für den Präsidentschaftskandidaten stimmen müssen, für den mehrere Floridianer in der Wahlnacht gestimmt haben. Aufgrund der Tatsache, dass es sich um politische Konventionen handelt, die vor Gericht nicht durchsetzbar sind, sollen Verfassungskonventionen von Verfassungsgesetzen unterscheidbar sein, die tatsächlich rechtlich durchgesetzt werden können. Wenn wir Diceys Unterscheidung akzeptieren,Wir dürfen die Verfassung nicht mit dem Verfassungsrecht identifizieren. Es enthält auch Verfassungskonventionen. Wir müssen ferner die Möglichkeit anerkennen, dass einer Regierung, obwohl sie rechtlich befugt ist, eine bestimmte Vorgehensweise einzuleiten, dies dennoch verfassungsrechtlich untersagt sein könnte.[11] Es ist möglich, dass Regina verfassungsrechtlich unbegrenzte Gesetzgebungs-, Exekutiv- und Justizbefugnisse besitzt, die jedoch durch Verfassungskonventionen begrenzt sind, in denen festgelegt ist, wie diese Befugnisse auszuüben sind. Sollte sie gegen eine dieser Konventionen verstoßen, würde sie legal, aber verfassungswidrig handeln, und ihre Untertanen könnten sich berechtigt fühlen, ihre Handlungen zu verurteilen und sie vielleicht sogar aus dem Amt zu entfernen - ein rätselhaftes Ergebnis nur, wenn man denkt, dass alles zu einer Verfassung gehört ist Verfassungsrecht.

7. Konstitutionelle Auslegung

Wie wir gerade gesehen haben, gehört zu einer Verfassung oft mehr als das Verfassungsrecht. Wie wir auch gesehen haben, müssen Verfassungsnormen nicht immer schriftliche Regeln sein. Trotz dieser wichtigen Beobachtungen müssen zwei Tatsachen anerkannt werden: (1) Die überwiegende Mehrheit der Verfassungsfälle hängt von verfassungsrechtlichen Fragen ab. und (2) moderne Verfassungen bestehen hauptsächlich aus schriftlichen Dokumenten. [12]Infolgedessen werfen Verfassungsfälle häufig theoretische Fragen hinsichtlich der richtigen Herangehensweise an die Auslegung schriftlicher Instrumente auf, die natürlich durch die besondere Rolle der Verfassungen bei der Definition und Begrenzung der Befugnisse und Befugnisse der Regierung gekennzeichnet sind oder sein sollten. Meinungsverschiedenheiten in diesen Fragen werden am deutlichsten sichtbar, wenn in einem Fall die Auslegung einer Verfassungsbestimmung, die sich mit abstrakten Bürgerrechten befasst (z. B. das Recht auf ein ordnungsgemäßes Rechtsverfahren oder auf Gleichheit), aktiviert wird. [13]Wie solche Bestimmungen auszulegen sind, wurde von Rechtspraktikern und Theoretikern heftig kontrovers diskutiert. Wie wir sehen werden, beruhen starke Meinungsverschiedenheiten in dieser Frage normalerweise auf unterschiedlichen Ansichten über die Bestrebungen von Verfassungen oder über die angemessene Rolle von Richtern in konstitutionellen Demokratien.

Theorien der konstitutionellen Interpretation gibt es in verschiedenen Formen, aber alle scheinen auf die eine oder andere Weise einer Reihe von Schlüsselfaktoren Bedeutung zuzuschreiben: textuelle oder semantische Bedeutung; politische, soziale und rechtliche Geschichte; Absicht; ursprüngliches Verständnis; und moralische / politische Theorie. Die Rolle, die jeder dieser Faktoren in einer Theorie der konstitutionellen Interpretation spielt, hängt entscheidend davon ab, wie der Theoretiker eine Verfassung versteht und welche Rolle sie bei der Begrenzung der Regierungsmacht spielt. Vereinfacht ausgedrückt gibt es zu dieser Frage zwei Hauptkonkurrenten. Auf der einen Seite finden wir Theoretiker, die eine Verfassung als Grundgesetz betrachten, dessen Hauptziel darin besteht, einen langjährigen Rahmen festzulegen, innerhalb dessen die verschiedenen Regierungszweige Gesetzgebungs-, Exekutiv- und Justizbefugnisse ausüben sollen. Solche Theoretiker tendieren zu interpretativen Theorien, die Faktoren wie den Absichten derjenigen, die die Verfassung geschaffen haben, oder dem ursprünglichen öffentlichen Verständnis der für die Aufnahme in die Verfassung gewählten Wörter einen hohen Stellenwert einräumen. Bei einer solch festen Sicht auf Verfassungen ist es selbstverständlich zu denken, dass solche Faktoren immer dann maßgeblich sein sollten, wenn sie klar und konsistent sind. Und der Grund ist ganz einfach. Aus dieser Perspektive strebt eine Verfassung nicht nur die Schaffung eines Rahmens an, innerhalb dessen Regierungsbefugnisse ausgeübt werden sollen, sondern auch einen, der über den tiefen Meinungsverschiedenheiten und parteipolitischen Kontroversen im alltäglichen Recht und in der Politik liegt oder von diesen entfernt wird. Kurz gesagt, es strebt an, sowohl stabil als auch moralisch und politisch neutral zu sein. Um klar zu sein, wenn man sagt, dass eine Verfassung angestrebt wird,Um moralisch und politisch neutral zu sein, möchte ich keineswegs leugnen, dass diejenigen, die diese Haltung einnehmen, der Ansicht sind, dass sie eine bestimmte politische Vision oder eine Reihe grundlegender Verpflichtungen gegenüber bestimmten Werten und Prinzipien der politischen Moral zum Ausdruck bringt. Ganz im Gegenteil. Alle Verfassungstheoretiker sind sich einig, dass Verfassungen in der Regel eine Reihe moralischer und politischer Verpflichtungen gegenüber Werten wie Demokratie, Gleichheit, freie Meinungsäußerung und Rechtsstaatlichkeit verankern, ja verankern. Es müssen jedoch zwei Punkte hervorgehoben werden. Alle Verfassungstheoretiker sind sich einig, dass Verfassungen in der Regel eine Reihe moralischer und politischer Verpflichtungen gegenüber Werten wie Demokratie, Gleichheit, freie Meinungsäußerung und Rechtsstaatlichkeit verankern, ja verankern. Es müssen jedoch zwei Punkte hervorgehoben werden. Alle Verfassungstheoretiker sind sich einig, dass Verfassungen in der Regel eine Reihe moralischer und politischer Verpflichtungen gegenüber Werten wie Demokratie, Gleichheit, freie Meinungsäußerung und Rechtsstaatlichkeit verankern, ja verankern. Es müssen jedoch zwei Punkte hervorgehoben werden.

Erstens versuchen feste Ansichten, Fragen nach der moralischen und politischen Solidität dieser Verpflichtungen in historische Fragen umzuwandeln, hauptsächlich in Bezug auf Überzeugungen über ihre Solidität. Die Aufgabe besteht nicht darin zu fragen: Was denken wir jetzt über Werte wie Gleichheit und Meinungsfreiheit? Es ist vielmehr zu fragen: Was haben sie - die Verfasser der Verfassung oder diejenigen, auf deren Autorität sie die Verfassung geschaffen haben - tatsächlich über diese Werte gedacht? Was war ihr ursprüngliches Verständnis von ihnen oder das Verständnis unter den meisten Mitgliedern der allgemeinen Bevölkerung, das zum Zeitpunkt der Schaffung der Verfassung bestand (oder eine Änderung, wenn die fragliche Bestimmung zu einem späteren Zeitpunkt eingeführt wurde)? Stabilität und Neutralität sind also nach festen Ansichtendiente in dem Maße, wie eine Verfassung in der Lage ist, Fragen der politischen Moral in historische Fragen umzuwandeln.

Zweitens wird kein Befürworter der festen Ansicht leugnen, dass die in einer Verfassung zum Ausdruck gebrachten abstrakten moralischen Verpflichtungen in der Regel weit verbreitet sind, wenn sie nicht allgemein unter den Mitgliedern der relevanten politischen Gemeinschaft geteilt werden. In diesem Sinne ist die Verfassung trotz der darin enthaltenen moralischen Verpflichtungen neutral zwischen den Bürgern und ihren viel parteiischeren Meinungsverschiedenheiten zu bestimmten moralischen Fragen. Nicht jeder in einer modernen konstitutionellen Demokratie wie den USA oder Deutschland ist sich darüber einig, inwieweit das Recht auf freie Meinungsäußerung die Freiheit erfordert, Meinungen zu äußern, die Hass gegen eine identifizierbare religiöse oder rassische Gruppe zeigen und fördern. Aber praktisch niemand würde die entscheidende Bedeutung der Ausdrucksfreiheit in einer wirklich freien und demokratischen Gesellschaft leugnen. Bei festen Ansichten alsoVerfassungen können als analog zu den Grundregeln einer Debattiergesellschaft angesehen werden. Jeder legt den einvernehmlichen, stabilen Rahmen fest, innerhalb dessen kontroverse Debatten (und Maßnahmen) stattfinden sollen. Und so wie eine Diskussionsgesellschaft nicht funktionieren könnte, wenn ihre Grundregeln zum Zeitpunkt der Anwendung ständig zur Debatte und Überarbeitung offen wären, könnte eine Verfassung ihre Rolle nicht erfüllen, wenn ihre Bedingungen ständig zur Debatte und Überarbeitung durch die Teilnehmer an den politischen und rechtlichen Prozessen offen wären es strebt danach zu regieren. Wir vermeiden dieses Ergebnis, so diejenigen, die sich für die feste Ansicht ausgesprochen haben, insofern, als wir kontroverse moralische und politische Fragen durch historische Fragen nach den Absichten der Verfassungsautoren ersetzen können, das zu schaffen, was sie getan haben.oder darüber, wie die Sprache, die sie gewählt haben, um ein verfassungsrechtliches Erfordernis auszudrücken, zum Zeitpunkt der Wahl öffentlich verstanden wurde.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Wunsch nach Stabilität und Neutralität moderne Befürworter der festen Sichtweise dazu veranlasst, die Auslegung der Verfassung als eine Übung zu betrachten, die sich bei richtiger Durchführung auf die Absichten der Autoren oder auf das ursprüngliche Verständnis der Bedeutung und Bedeutung der zum Ausdruck gebrachten Wörter konzentriert vereinbarte Grenzen für die Macht und Autorität der Regierung. Nur wenn sich Dolmetscher auf solche Faktoren beschränken und nicht versuchen, ihre eigenen umstrittenen Ansichten unter dem Deckmantel der „Interpretation“einzufügen, kann die Rolle einer Verfassung gesichert werden. Nur dann kann es als politisch neutraler, stabiler Rahmen dienen, den seine Natur verlangt. Theoretiker, die diese besondere Auffassung der konstitutionellen Auslegung vertreten, werden allgemein als "Originalisten" bezeichnet.

Nicht alle Verfassungstheoretiker glauben, dass die einzige oder übergeordnete Rolle einer Verfassung darin besteht, einen stabilen, neutralen Rahmen für das Durcheinander von Partisanenrecht und -politik zu schaffen. Auch glauben nicht alle Theoretiker, dass die Auslegung der Verfassung aus dem Versuch besteht, das ursprüngliche Verständnis oder die Absichten des Autors festzustellen. Im Gegenteil, viele Verfassungswissenschaftler befürworten einen lebendigen Konstitutionalismus, einen Ansatz, der eine Verfassung als eine sich entwickelnde, lebendige Einheit betrachtet, die naturgemäß in der Lage ist, auf sich ändernde soziale Umstände und neue (und hoffentlich bessere) moralische und politische zu reagieren Überzeugungen. Mit dieser sehr unterschiedlichen Auffassung von Verfassungen gehen sehr unterschiedliche Theorien über die Art und die Grenzen einer legitimen Auslegung der Verfassung einher. Ein Strang innerhalb des lebendigen Konstitutionalismus,Wir werden uns im Folgenden darauf konzentrieren, inwieweit die Auslegung der Verfassung der Art von Argumentation ähnelt, die in anderen Bereichen des Rechts im Zusammenhang mit Rechtssystemen des Common Law, wie dem Recht auf Verträge und Gerichtsverfahren, stattfindet. So wie das Gesetz der Mitverschuldenheit in Ländern des Common Law über viele Jahrzehnte von Fall zu Fall und inkrementell von Fall zu Fall entstanden ist und sich als Ergebnis vieler Gerichtsentscheidungen entwickelt hat, ist das Gesetz des gleichen Schutzes, der freien Meinungsäußerung, des ordnungsgemäßen Verfahrens und des Ähnliches gilt für moderne westliche Demokratien, da im Laufe der Jahre über Verfassungsfälle entschieden wurde. So wie das Gesetz der Mitverschuldenheit in Ländern des Common Law über viele Jahrzehnte von Fall zu Fall und inkrementell von Fall zu Fall entstanden ist und sich als Ergebnis vieler Gerichtsentscheidungen entwickelt hat, ist das Gesetz des gleichen Schutzes, der freien Meinungsäußerung, des ordnungsgemäßen Verfahrens und des Ähnliches gilt für moderne westliche Demokratien, da im Laufe der Jahre über Verfassungsfälle entschieden wurde. So wie das Gesetz der Mitverschuldenheit in Ländern des Common Law über viele Jahrzehnte von Fall zu Fall und inkrementell von Fall zu Fall entstanden ist und sich als Ergebnis vieler Gerichtsentscheidungen entwickelt hat, ist das Gesetz des gleichen Schutzes, der freien Meinungsäußerung, des ordnungsgemäßen Verfahrens und des Ähnliches gilt für moderne westliche Demokratien, da im Laufe der Jahre über Verfassungsfälle entschieden wurde.

Streitigkeiten zwischen Originalisten und lebenden Konstitutionalisten gehören zu den lebhaftesten und umstrittensten, die in den letzten Jahrzehnten in der Verfassungswissenschaft aufgetreten sind. Die Debatten konzentrierten sich in der Regel auf abstrakte Bürgerrechtsbestimmungen von Verfassungen, wie die Klausel über den ordnungsgemäßen Ablauf der amerikanischen Verfassung oder Abschnitt 7 der kanadischen Charta der Rechte und Freiheiten, der „das Recht auf Leben, Freiheit und Sicherheit der Person garantiert und das Recht, nicht entzogen zu werden, außer in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der grundlegenden Gerechtigkeit. “[14]Angesichts der festen Sichtweise, der sie sich verpflichtet fühlen, sehen zeitgenössische Originalisten alles andere als den Versuch, originelle Erkenntnisse über Bestimmungen wie Verfassungsrevision oder „Konstruktion“zu entdecken, um sie zu bewahren und anzuwenden, die sich oft als Interpretation eines unveränderten Originals tarnen. [fünfzehn]Auf der anderen Seite finden wir die lebenden Konstitutionalisten, die den Originalismus als reaktionäre, übermäßig konservative Theorie betrachten, die nur dazu dient, eine demokratische Gemeinschaft an die "tote Hand der Vergangenheit" zu binden. Originalisten, so behaupten ihre Gegner, machen uns unfähig, rational und verantwortungsbewusst auf sich ändernde soziale Umstände und verbesserte moralische Ansichten hinsichtlich der Anforderungen der abstrakten Werte und Prinzipien zu reagieren, die in modernen Verfassungen artikuliert sind. Lebende Konstitutionalisten, die originalistischen Konter, empfehlen konstitutionelle Praktiken, die eine Reihe von geschätzten Werten bedrohen, darunter Rechtsstaatlichkeit und Gewaltenteilung. Sie sind in der Tat glücklich, die Verfassung in die Hände zeitgenössischer Richter zu legen, die unter dem Deckmantel ihrer Auslegung lizenziert sind.die Verfassung zu ändern, um ihren eigenen politischen Neigungen und moralischen Vorlieben zu entsprechen. Und dies, so behaupten Originalisten, dient nur dazu, geschätzte Werte zu vereiteln, die durch eine stabile, politisch neutrale Verfassung gesichert sind, und kann jede Rede von echten Verfassungsbeschränkungen bedeutungslos machen.

8. Originalismus

Originalismus [16]kommt in einer Vielzahl von Formen (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Eine Originalistin könnte behaupten, dass ihre Ansicht notwendigerweise aus einer allgemeineren Interpretationstheorie folgt: Interpretieren bedeutet notwendigerweise, etwas wiederzugewinnen, das zum Zeitpunkt der Urheberschaft existierte - ein ursprüngliches Objekt. Ein anderer könnte gerne anerkennen, dass die Interpretation theoretisch die Form einer innovativen oder kreativen Interpretation annehmen könnte, die ein Original bewertet oder auf irgendeine Weise verändert, wie dies bei einer revolutionären Interpretation eines Theaterstücks oder Kunstwerks der Fall sein könnte. Ein solcher Theoretiker könnte jedoch hinzufügen, dass aus Gründen der politischen Moral, die beispielsweise mit den Prinzipien der Demokratie, der Rechtsstaatlichkeit und den Werten zu tun haben, die der Gewaltenteilung zugrunde liegen,Solche innovativen Interpretationen sollten niemals von Verfassungsdolmetschern verfolgt werden. Der Gegenstand der konstitutionellen Auslegung sollte so weit wie möglich durch Faktoren wie das ursprüngliche öffentliche Verständnis oder die Absichten des Autors festgelegt bleiben. Ein weiterer Originalist könnte sich damit zufrieden geben, hier einen kleinen Spielraum zu lassen, der Folgendes nahe legt: Obwohl es eine Vermutung gibt, vielleicht eine sehr schwere, zugunsten der Interpretation als Wiedergewinnung eines Originals, ist dies eine, die sehr selten sein kann Gelegenheiten überwunden werden. Zum Beispiel könnte dieser Originalist sagen, dass die Vermutung zugunsten des Wiederauffindens zunichte gemacht werden kann, wenn sich die Ansichten der Bevölkerung zu einem wichtigen Thema der politischen Moral, das durch eine abstrakte Verfassungsbestimmung impliziert wird, erkennbar und tiefgreifend ändern. Dies war wohl in den Vereinigten Staaten in Bezug auf Sklaverei und gleichen Schutz der Fall. Vermutlich wurde "gleicher Schutz" ursprünglich von den Autoren der 14 verstandenth Änderung und von den Menschen, in deren Auftrag sie handelten, wie vollständig im Einklang mit Segregation. Dieses konkrete Verständnis von gleichem Schutz wird jetzt natürlich weitgehend verurteilt. Die pauschale Ablehnung war die Hauptinspiration für Brown gegen Board of Education, dessen innovative Auslegung der Gleichbehandlungsklausel das ursprüngliche Verständnis des Begriffs wohl geändert oder ersetzt hat. [17] Ein weiteres Zugeständnis, in diesem Fall eines, das von allen Originalisten angenommen zu werden scheint, betrifft die Kraft und Wirkung maßgeblicher gerichtlicher Auslegungen der Verfassung. Viele Originalisten glauben, dass Roe v. Wade [18]beruhte auf einer falschen Auslegung der Verfassung der Vereinigten Staaten, die angesichts der ursprünglichen Verständnisse und Absichten flog; Aber praktisch kein Originalist wird so weit gehen, zu leugnen, dass eine zeitgenössische Auslegung der ersten, vierten, fünften, neunten und vierzehnten Änderung nur dann gerechtfertigt ist, wenn sie mit dieser Entscheidung in Einklang gebracht werden kann. Mit anderen Worten, praktisch alle Originalisten sind sich einig, dass ein etablierter Präzedenzfall manchmal das ursprüngliche Verständnis übertrumpfen kann. Ob dieses offensichtliche Zugeständnis letztendlich mit dem Geist des Originalismus vereinbar ist, ist vielleicht fraglich. Ein solcher „schwacher Originalismus“(Scalia 1989) könnte sich letztendlich auf eine Form lebendigen Konstitutionalismus reduzieren. [19]Wie wir im nächsten Abschnitt sehen werden, ist die Rolle der gerichtlichen Auslegung abstrakter Verfassungsbestimmungen von zentraler Bedeutung für die herausragende Form des lebendigen Konstitutionalismus, bei der die Auslegung der Verfassung auf einer Form des Common-Law-Denkens beruht.

Eine andere Art und Weise, wie sich Originalisten gespalten haben, ist die Identität des ursprünglichen Interpretationsobjekts. Ein Originalist könnte sich darauf konzentrieren, das ursprüngliche öffentliche Verständnis der wichtigsten konstitutionellen Sätze wie "Redefreiheit", "Grundsätze der grundlegenden Gerechtigkeit" oder "grausame und ungewöhnliche Bestrafung" wiederzugewinnen, während ein anderer sich wünschen könnte, dass sich die Dolmetscher auf die ursprünglichen Absichten von " die relevanten Verfassungsautoren. Aber hier muss man vorsichtig sein. Das ursprüngliche Verständnis der Öffentlichkeit ist für diesen zweiten Originalisten wahrscheinlich von Bedeutung, da die Worte, mit denen man seine Absichten zum Ausdruck bringt, das wichtigste Mittel sind, um seine Absichten im Kontext des Erlasses von Gesetzen zu vermitteln. Und diese Worte können die eigenen Absichten nur vermitteln, wenn eine Standardbedeutung oder ein gemeinsames Verständnis vorausgesetzt wird.eine öffentliche Standardbedeutung, zu der sowohl Autoren als auch Leser Zugang haben und in Bezug auf die letztere die Absichten der ersteren erfassen können und sollen. Diese Bedeutung oder dieses Verständnis kann jedoch nichts anderes als das ursprüngliche sein, da Autoren keine Kristallkugeln haben und daher keinen Zugang zu zukünftigen Verständnissen haben. Eine Theoretikerin mit ursprünglicher Absicht wird daher unweigerlich Dolmetscher haben, die dem ursprünglichen öffentlichen Verständnis große Aufmerksamkeit schenken - vielleicht bis zu dem Punkt, an dem ihre Theorie tatsächlich zu einer Form des Originalismus des öffentlichen Verständnisses zusammenbricht. Ähnliches gilt für eine Originalistin, deren Hauptaugenmerk auf dem ursprünglichen öffentlichen Verständnis liegt: Sie muss zumindest in einigen Fällen die Relevanz der ursprünglichen Absichten nicht gänzlich ablehnen. Sollte es sich zum Beispiel herausstellen,Dieses ursprüngliche Verständnis der Öffentlichkeit führt zu unvorhergesehenen Anwendungen oder Ergebnissen, von denen wir gute historische Beweise haben, um zu glauben, dass die Autoren nicht beabsichtigt hätten oder sie rundweg abgelehnt hätten, wenn sie gewusst hätten, was wir jetzt wissen. Ein Originalist könnte zulassen, dass solche tatsächlichen oder hypothetischen Absichten die ursprüngliche Öffentlichkeit außer Kraft setzen Verständnis.

Zu den Möglichkeiten, mit denen festgestellt werden kann, dass Verfassungsautoren eine bestimmte konkrete Anwendung oder ein bestimmtes Ergebnis, das aus dem ursprünglichen öffentlichen Verständnis einer Verfassungsbestimmung hervorgeht, nicht beabsichtigt haben oder nicht befürworten wollten, gehört die Berufung auf die allgemeinen Ziele oder Zu Zwecken haben wir Grund zu der Annahme, dass sie beabsichtigten, das zu erreichen, was sie getan haben. Manchmal werden diese Ziele und Zwecke, oft als weitere Absichten bezeichnet, in der Präambel einer Verfassung ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, wie dies bei gewöhnlichen Gesetzen häufig der Fall ist. Solche Zweckerklärungen in Verfassungen sind jedoch in der Regel sehr weit gefasst und sehr abstrakt und oft nur von sehr begrenztem Nutzen für die Behandlung spezifischerer Fragen, die sich aus bestimmten Verfassungsbestimmungen ergeben. [20]Daher wird manchmal an offizielle (und inoffizielle) Debatten und Diskussionen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung, Annahme oder Ratifizierung der Verfassung oder der betreffenden Bestimmung appelliert. Manchmal wird sogar auf weit verbreitete Überzeugungen zu dem jeweiligen Thema hingewiesen. Es ist praktisch sicher, dass das Hängen beispielsweise im Amerika des 18. Jahrhunderts weit verbreitet war, um eine schnelle und relativ humane Form der Hinrichtung zu sein. Man könnte also einen sehr guten historischen Grund zu der Annahme haben, dass es nicht zu den Absichten der Verfasser der achten Änderung gehören könnte, eine solche Praxis zu verbieten. Eine originalistische Auslegung dieses Änderungsantrags könnte diese Tatsache in einem Argument stützen, das die verfassungsrechtliche Gültigkeit des Hängens demonstrieren soll.

Aber vielleicht sind die Dinge nicht ganz so einfach. Nehmen wir an, wir waren uns einig, dass das Ziel der Autoren des achten Verfassungszusatzes darin bestand, grausame und ungewöhnliche Strafen zu verbieten, und dass sie, zusammen mit praktisch jedem anderen Amerikaner des Tages, der Ansicht waren, dass das Hängen nicht unter die Erweiterung dieses Satzes fällt. Mit anderen Worten, was wir ihr konkretes Verständnis des abstrakten Begriffs "grausame und ungewöhnliche Bestrafung" nennen könnten, war so, dass die Verwendung des Hängens erlaubt wurde. Wenn ja, und wenn eine zeitgenössische Dolmetscherin glaubt, dass alle Formen der Todesstrafe, einschließlich des Hängens, tatsächlich grausam und ungewöhnlich sind, dann könnte sie ein Argument der folgenden Art formulieren, das zumindest oberflächlich einen originalistischen Geschmack hat. Um die allgemeinen Absichten der Autoren zu respektieren - grausame und ungewöhnliche Bestrafung zu verbieten -, muss das Hängen tatsächlich als verfassungswidrig angesehen werden, obwohl die Autoren (und diejenigen, auf deren Autorität sie gehandelt haben) diese Behauptung zurückgewiesen hätten. In Anerkennung der Fehlbarkeit ihrer eigenen moralischen Ansichten könnten die Autoren des achten Verfassungszusatzes beabsichtigt haben, dass Regierungsstellen einen abstrakten, teilweise moralischen Standard einhalten, der es Regierungen verbietet, auf eine Weise zu handeln, die angemessen als grausam und ungewöhnlich charakterisiert ist. Dies könnte tatsächlich ihr Zweck gewesen sein, den achten Änderungsantrag so zu formulieren, wie sie es getan haben, indem sie ein abstraktes Prinzip zum Ausdruck brachten, im Gegensatz zu einer detaillierteren Bestimmung, in der die spezifischen Arten konkreter Praktiken aufgeführt sind, die sie verbieten wollten, dh ihr konkretes Verständnis von "grausame und ungewöhnliche Bestrafung". Dies ist ein konkretes Verständnis, von dem sie völlig erkannt haben, dass es falsch sein könnte, und ihr Ziel oder ihre Absicht war es nicht, dieses möglicherweise fehlerhafte Verständnis zu verankern, sondern zu verbieten, was wirklich grausam und ungewöhnlich ist. Um ihre Absichten unter diesen Bedingungen zu respektieren, müsste daher alles, was wirklich unter die Ausweitung der einschlägigen Bestimmung fällt, als verfassungswidrig eingestuft werden, dh was wirklich ein grausames und ungewöhnliches Strafverhalten darstellt. Stellen Sie sich jetzt vor, Sie könnten die Autoren des achten Verfassungszusatzes zum Leben erwecken und sie durch fundierte empirische und moralische Argumente davon überzeugen, dass die Todesstrafe in all ihren Formen tatsächlich grausam und ungewöhnlich ist. Wie könnten sie auf die Behauptung reagieren, dass der einzige Weg, ihre Absichten zu respektieren, darin besteht, weiterhin als verfassungsrechtlich zu akzeptieren,die Praxis des Hängens? Ihre wahrscheinliche Antwort wäre zu sagen: „Wir wollten Strafen verbieten, die tatsächlich grausam und ungewöhnlich sind, und nicht das, was wir jetzt sehen können, dass wir, zusammen mit praktisch allen anderen zu dieser Zeit, dieses Verbot fälschlicherweise verstanden haben. Wenn wir speziell nur die Dinge verbieten wollten, die wir damals für grausame und ungewöhnliche Bestrafung hielten, hätten wir unsere Worte anders gewählt. Wir hätten diese Dinge ausdrücklich verboten. “Ob ein Appell an Absichten auf diese Weise ausreicht, um einen zum Originalisten zu machen - wenn auch nur zu einem schwachen -, ist jedoch vielleicht fraglich. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt.nicht das, was wir jetzt sehen können, dass wir, zusammen mit praktisch allen anderen zu der Zeit, dieses Verbot falsch verstanden haben. Wenn wir speziell nur die Dinge verbieten wollten, die wir damals für grausame und ungewöhnliche Bestrafung hielten, hätten wir unsere Worte anders gewählt. Wir hätten diese Dinge ausdrücklich verboten. “Ob ein Appell an Absichten auf diese Weise ausreicht, um einen zum Originalisten zu machen - wenn auch nur zu einem schwachen -, ist jedoch vielleicht fraglich. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt.nicht das, was wir jetzt sehen können, dass wir, zusammen mit praktisch allen anderen zu der Zeit, dieses Verbot falsch verstanden haben. Wenn wir speziell nur die Dinge verbieten wollten, die wir damals für grausame und ungewöhnliche Bestrafung hielten, hätten wir unsere Worte anders gewählt. Wir hätten diese Dinge ausdrücklich verboten. “Ob ein Appell an Absichten auf diese Weise ausreicht, um einen zum Originalisten zu machen - wenn auch nur zu einem schwachen -, ist jedoch vielleicht fraglich. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt. Wenn wir speziell nur die Dinge verbieten wollten, die wir damals für grausame und ungewöhnliche Bestrafung hielten, hätten wir unsere Worte anders gewählt. Wir hätten diese Dinge ausdrücklich verboten. “Ob ein Appell an Absichten auf diese Weise ausreicht, um einen zum Originalisten zu machen - wenn auch nur zu einem schwachen -, ist jedoch vielleicht fraglich. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt. Wenn wir speziell nur die Dinge verbieten wollten, die wir damals für grausame und ungewöhnliche Bestrafung hielten, hätten wir unsere Worte anders gewählt. Wir hätten diese Dinge ausdrücklich verboten. “Ob ein Appell an Absichten auf diese Weise ausreicht, um einen zum Originalisten zu machen - wenn auch nur zu einem schwachen -, ist jedoch vielleicht fraglich. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt. Ein solcher Appell könnte die resultierende Theorie der konstitutionellen Interpretation durchaus in etwas verwandeln, das einer Form lebendigen Konstitutionalismus sehr nahe kommt.[21]

In jedem Fall können sich Originalisten hinsichtlich der Rolle von Zielen und Zwecken, die oft als weitere Absichten bezeichnet werden, bei der Auslegung der Verfassung unterscheiden. Ein Originalist könnte bereit sein, in einigen Fällen einige weitere Absichten zuzulassen, um das ursprüngliche konkrete Verständnis außer Kraft zu setzen, während ein anderer die Verwendung solcher Absichten insgesamt ablehnen könnte. Ein Grund für die Zurückhaltung des letzteren - und für die Konzentration der meisten zeitgenössischen Originalisten auf die gewöhnliche öffentliche Bedeutung im Gegensatz zu den ursprünglichen Absichten - ist wahrscheinlich, dass die historischen Beweise für die Existenz und den Inhalt solcher Absichten höchst unzuverlässig oder unzugänglich sind spätere Dolmetscher. Eine der wesentlichen Funktionen des Rechts ist die Führung des Verhaltens. Man kann sich jedoch nicht von einem Gesetz leiten lassen, wenn man es nicht versteht und weiß, was es bedeutet. Und wenn seine Bedeutung von Faktoren abhängt, über die es große Streitigkeiten gibt oder die weitgehend unzugänglich sind, wie es häufig bei den Absichten längst verstorbener Autoren der Fall ist, kann man sich nicht vom Gesetz leiten lassen. Rechtsstaatliche Argumente können daher verwendet werden, um zu rechtfertigen, dass eine (signifikante) Berufung auf die Absichten der Autoren (weiter oder auf andere Weise) in allen außer Ausnahmefällen ausgeschlossen wird. Ein zweiter Grund für die Ablehnung der Berufung auf weitere Absichten ist die Tatsache, dass es einen wichtigen Unterschied gibt zwischen dem, was eine Verfassung tatsächlich sagt oder bedeutet, und dem, was diejenigen, die sie geschaffen haben, bei ihrer Schaffung möglicherweise gewollt oder beabsichtigt haben. Die Interpretation ist ein Versuch, die ersteren abzurufen oder durchzusetzen, nicht die letzteren.wie es oft der Fall ist, wenn es um die Absichten längst verstorbener Autoren geht, kann man sich nicht vom Gesetz leiten lassen. Rechtsstaatliche Argumente können daher verwendet werden, um zu rechtfertigen, dass eine (signifikante) Berufung auf die Absichten der Autoren (weiter oder auf andere Weise) in allen außer Ausnahmefällen ausgeschlossen wird. Ein zweiter Grund für die Ablehnung der Berufung auf weitere Absichten ist die Tatsache, dass es einen wichtigen Unterschied gibt zwischen dem, was eine Verfassung tatsächlich sagt oder bedeutet, und dem, was diejenigen, die sie geschaffen haben, bei ihrer Schaffung möglicherweise gewollt oder beabsichtigt haben. Die Interpretation ist ein Versuch, die ersteren abzurufen oder durchzusetzen, nicht die letzteren.wie es oft der Fall ist, wenn es um die Absichten längst verstorbener Autoren geht, kann man sich nicht vom Gesetz leiten lassen. Rechtsstaatliche Argumente können daher verwendet werden, um zu rechtfertigen, dass eine (signifikante) Berufung auf die Absichten der Autoren (weiter oder auf andere Weise) in allen außer Ausnahmefällen ausgeschlossen wird. Ein zweiter Grund für die Ablehnung der Berufung auf weitere Absichten ist die Tatsache, dass es einen wichtigen Unterschied gibt zwischen dem, was eine Verfassung tatsächlich sagt oder bedeutet, und dem, was diejenigen, die sie geschaffen haben, bei ihrer Schaffung möglicherweise gewollt oder beabsichtigt haben. Die Interpretation ist ein Versuch, die ersteren abzurufen oder durchzusetzen, nicht die letzteren. Ein zweiter Grund für die Ablehnung der Berufung auf weitere Absichten ist die Tatsache, dass es einen wichtigen Unterschied gibt zwischen dem, was eine Verfassung tatsächlich sagt oder bedeutet, und dem, was diejenigen, die sie geschaffen haben, bei ihrer Schaffung möglicherweise gewollt oder beabsichtigt haben. Die Interpretation ist ein Versuch, die ersteren abzurufen oder durchzusetzen, nicht die letzteren. Ein zweiter Grund für die Ablehnung der Berufung auf weitere Absichten ist die Tatsache, dass es einen wichtigen Unterschied gibt zwischen dem, was eine Verfassung tatsächlich sagt oder bedeutet, und dem, was diejenigen, die sie geschaffen haben, bei ihrer Schaffung möglicherweise gewollt oder beabsichtigt haben. Die Interpretation ist ein Versuch, die ersteren abzurufen oder durchzusetzen, nicht die letzteren.

Der Originalismus als eine allgemeine Familie von Theorien, die Verfassungsinterpreten mit ursprünglichen Verständnissen und / oder Absichten verbindet, unterliegt einer Reihe von Einwänden. Zum Beispiel sind ursprüngliche Absichten und Verständnisse oft sehr unklar, wenn nicht weitgehend unbestimmt, so dass der Dolmetscher andere Faktoren ansprechen muss. [22]Manchmal sind die einzigen Dinge, auf die sich gemeinsame Autoren einigen können, die tatsächlich gewählten Wörter. Eine weitere ernsthafte Schwierigkeit, mit der der Originalismus konfrontiert ist, ist die oben erwähnte: Das zeitgenössische Leben unterscheidet sich oft sehr von dem Leben, das diejenigen in Betracht gezogen haben, die zum Zeitpunkt der Annahme der Verfassung lebten. Infolgedessen können viele konkrete Anwendungen oder Ergebnisse, die durch ursprüngliche Absichten und Verständnisse vorgeschlagen wurden, angesichts neuer wissenschaftlicher und sozialer Entwicklungen und eines verbesserten moralischen Verständnisses absurd oder höchst unerwünscht erscheinen. Darüber hinaus umfasst das moderne Leben unzählige Situationen, die unsere Vorgänger unmöglich hätten in Betracht ziehen können, geschweige denn beabsichtigt oder beabsichtigt, auf eine bestimmte Art und Weise behandelt zu werden. Das Recht auf freie Meinungsäußerung, das in der frühen Neuzeit in viele Verfassungen Eingang fand, konnte von seinen Verteidigern unmöglich verstanden (oder beabsichtigt) werden, z. B. Pornografie im Internet zu erfassen.

Als Antwort auf diese letztere Schwierigkeit könnte ein Originalist an etwas appellieren, was man als hypothetische Absicht oder Verständnis bezeichnen könnte. Die Grundidee ist, dass ein Dolmetscher in Fällen, in denen neue, unvorhergesehene Umstände vorliegen, immer die hypothetische Frage berücksichtigen sollte, was ihre Vorgänger im vorliegenden Fall beabsichtigt hätten oder tun wollten, wenn sie gewusst hätten, was wir jetzt als wahr kennen. Nach dieser Auffassung sollen wir uns einfallsreich in die Lage derer versetzen, die vor uns gegangen sind. Wir müssen vielleicht im Lichte ihrer allgemeinen Überzeugungen, Werte und beabsichtigten Ziele und Zwecke bestimmen, und vielleicht haben wir in Analogie zu konkreten Anwendungen Grund zu der Annahme, dass sie zu diesem Zeitpunkt klar akzeptiert haben, was sie im Neuen getan haben wollten Umstände, denen wir uns jetzt gegenübersehen. Dieser Schritt ist jedoch problematisch. Zuerst,es setzt voraus, dass wir einen einheitlichen Satz von Zwecken, Werten und konkreten Anwendungen herausgreifen können, die unseren Vorgängern zuzuschreiben sind. Menschen haben jedoch immer andere Dinge im Sinn, selbst wenn sie sich auf einen Verfassungstext einigen. Einige könnten geglaubt haben, dass das Recht auf freie Meinungsäußerung Hassreden schützt, während andere vielleicht dachten, dass das Verbot solcher Reden eine vertretbare Grenze für dieses Recht darstellt. Zweitens, selbst wenn wir eine akzeptable Reihe von Zwecken, Werten und Anwendungen herausgreifen könnten, aus denen unsere hypothetische Untersuchung hervorgehen könnte, ist es unwahrscheinlich, dass es immer eine eindeutig korrekte Antwort auf die kontrafaktische Frage geben wird, was die Autoren gewollt oder beabsichtigt hätten unter Berücksichtigung dieser Faktoren zu tun. Wenn ja, dann ist es wahrscheinlich, dass ein moderner Dolmetscher am Endesich von seinen eigenen moralischen Ansichten leiten zu lassen, wählt eine Antwort auf diese kontrafaktische Frage. Was der Dolmetscher glaubt, dass die Autoren entschieden hätten, könnte am Ende nichts anderes sein als das, was er glaubt, dass sie entscheiden sollten, wenn sie heute bei uns sind.

Wir bleiben also bei der Frage, warum wir darüber spekulieren sollten, was eine lange tote Gruppe von Individuen beabsichtigt oder gewollt haben könnte, wenn sie über das informiert würden, was wir jetzt wissen. Der Hauptanreiz des Originalismus besteht darin, dass er die konstitutionelle Auslegung an moralisch neutrale, historische Tatsachen über tatsächliche Überzeugungen, Absichten und Entscheidungen von Personen zu binden scheint, die die legitime Befugnis haben, grundlegende Fragen bezüglich der richtigen Form und Grenzen der Regierungsbefugnisse zu klären. Wenn wir jetzt überlegen wollen, nicht was sie entschieden, geglaubt oder verstanden haben, sondern was sie entscheiden sollten, wenn sie heute existieren und wissen, was wir jetzt wissen, dann verschwindet die Hauptattraktivität des Originalismus. Und so stellt sich natürlich die Frage: Warum nicht einfach diese theoretisch verdächtige, kontrafaktische Übung vergessen und die Entscheidungen selbst treffen?

Aber wenn wir auf diese Weise nicht an die sogenannte tote Hand der Vergangenheit gebunden sein sollen, wenn wir uns mit der Auslegung der Verfassung befassen, wie sollen wir vorgehen? Die vorherrschende Alternative, der lebendige Konstitutionalismus, lässt sich von den in den vorhergehenden Absätzen skizzierten Schwierigkeiten des Originalismus inspirieren. Dies geschieht durch die Auslegung einer Verfassung - oder zumindest jener Teile davon, die abstrakte Prinzipien enthalten [23] - als ein Lebewesen, dessen Grenzen angesichts dieser sich ändernden Zeiten und (man hofft) einer verbesserten Moral / manchmal verbessert werden können. politisches Verständnis, das Originalisten so viel Ärger bereitet.

9. Lebendiger Konstitutionalismus

Was auch immer über das Gesetz gesagt werden mag, so viel ist unbestreitbar wahr: Wo das Gesetz existiert, unterliegt unser Verhalten verschiedenen Formen der Einschränkung. In vielen Fällen können die relevanten Beschränkungen jedoch mit minimalem Aufwand aufgehoben oder geändert werden, beispielsweise wenn ein problematischer Präzedenzfall nach allgemeinem Recht aufgrund sich ändernder sozialer Umstände aufgehoben wird oder ein Gesetz aufgehoben oder geändert wird, weil es keinen nützlichen Zwecken mehr dient. Nicht so bei Verfassungen. Wie oben erwähnt, neigen sie dazu, stark verwurzelt zu sein. Verfassungen sollen auch von langer Dauer sein, um den Werten der Kontinuität und Stabilität in dem Grundrahmen zu dienen, in dem die umstrittenen Angelegenheiten von Recht und Politik geführt werden. Die Verankerung von Verfassungen ist weitgehend unproblematisch, wenn wir Bestimmungen betrachten, die sich mit Fragen wie der Amtszeit eines Senators oder dem für die Regulierung der öffentlichen Bildung zuständigen Regierungszweig befassen. Aber die Dinge werden viel komplizierter und umstrittener, wenn wir uns den hoch abstrakten, moralischen Bestimmungen der meisten modernen Verfassungen zuwenden, die die Befugnisse von Regierungsstellen in erheblichem Maße einschränken. Diese Besonderheiten von Verfassungen führen zusammen zu einer grundlegenden Frage, die dem Originalisten so große Schwierigkeiten bereitet und auf die der lebende Konstitutionalismus eine bessere Antwort geben soll:Wie kann eine Gruppe von Menschen zu Recht fest verankerte verfassungsrechtliche Hindernisse entschieden moralischer Natur einer zweiten Gruppe von Menschen in den Weg stellen, die unter radikal unterschiedlichen Umständen und möglicherweise mit radikal unterschiedlichen moralischen Ansichten leben könnten? Wie kann eine Generation, kurz gesagt, die moralischen Entscheidungen einer anderen rechtmäßig binden? Eine zufriedenstellende Antwort auf dieses Problem zwischen den Generationen, behaupten lebende Konstitutionalisten, erfordert, dass wir erkennen, dass Verfassungen wachsen und sich an sich ständig ändernde Umstände anpassen können, ohne ihre Identität oder Legitimität zu verlieren.erfordert, dass wir erkennen, dass Verfassungen wachsen und sich an sich ständig ändernde Umstände anpassen können, ohne ihre Identität oder ihre Legitimität zu verlieren.erfordert, dass wir erkennen, dass Verfassungen wachsen und sich an sich ständig ändernde Umstände anpassen können, ohne ihre Identität oder ihre Legitimität zu verlieren.

Lebenden Konstitutionalisten zufolge besteht die Bedeutung oder der Inhalt einer fest verankerten Bestimmung wie § 3 Abs. 1 des deutschen Grundgesetzes, in der es heißt, dass „alle Personen vor dem Gesetz gleich sein sollen“, in den Rechten oder Grundsätzen der politischen Moral, die sie ausdrücken, nicht das, was diese Rechte oder Grundsätze zum Zeitpunkt des Inkrafttretens allgemein erforderten oder von denen, die sie in die Verfassung aufnehmen wollten, geglaubt oder verlangt wurden. Die Wahl, abstrakte moralische Begriffe (z. B. "grausame und ungewöhnliche Bestrafung") anstelle konkreterer, nicht moralischer Begriffe (z. B. "öffentliches Hängen" oder "Zeichnen und Einquartieren") zu verwenden, wird vermutlich in Anerkennung von mindestens vier getroffen entscheidende Fakten: (1) Es ist wichtig, dass Regierungen bestimmte wichtige Rechte der politischen Moral nicht verletzen.(2) Verfassungsautoren sind sich nicht immer einig darüber, was konkret in den vielen Szenarien und Fällen erforderlich ist, in denen diese Rechte relevant sind oder später als relevant angesehen werden; (3) Verfassungsautoren können weder die Zukunft noch die vielen Szenarien und Fälle vorhersehen, in denen diese wichtigen Rechte in irgendeiner Weise relevant sein werden; und (4) selbst wenn sie sich darüber einig sind, was diese Rechte zum Zeitpunkt der Annahme konkret erfordern, und sich und ihre Zeitgenossen gerne an diese konkreten Vereinbarungen binden, fühlen sie sich in Bezug auf zukünftige Generationen, in denen sie leben werden, nicht besonders wohl sehr unterschiedliche Zeiten und kann sehr unterschiedlich denken. Und so wird die Entscheidung getroffen, verfassungsrechtliche Verpflichtungen in sehr abstrakten Begriffen auszudrücken - "grausame und ungewöhnliche Bestrafung" gegenüber "Zeichnen und Einquartieren" - und es späteren Generationen zu überlassen, ihre möglicherweise unterschiedlichen konkreten Verständnisse denen der Autoren oder derjenigen, die bei lebten, zu ersetzen die Zeit der Urheberschaft. Das Ergebnis ist, dass sich die durch diese Bestimmungen garantierten Ergebnisse mit der Entwicklung des konkreten Verständnisses der verankerten Verfassungsrechtsbestimmungen rechtmäßig ändern können. Und was für die lebende Konstitutionalistin wichtig ist, die sich nicht dem Vorwurf ergeben will, Untreue gegenüber der Verfassung zu befürworten, können diese Änderungen eintreten, ohne dass sich die Verfassung geändert hat, wie es wahr wäre, wenn ein Prozess der formalen Änderung erfolgreich in Anspruch genommen und ein abstraktes Recht wäre Bestimmung aus der Verfassung gestrichen.

Trotz seiner unbestrittenen Anziehungskraft unterliegt der (zumindest für viele) lebende Konstitutionalismus einer Reihe bedeutender Einwände. Die vielleicht prominentesten sind diese: (a) Die Theorie macht jede Rede von konstitutioneller Interpretation, die richtig als Wiedergewinnung bestehender Bedeutungen verstanden wird, völlig sinnlos: Die konstitutionelle Interpretation wird nichts anderes als uneingeschränkte konstitutionelle Schöpfung oder Konstruktion, die sich als Interpretation tarnt. (b) Der lebendige Konstitutionalismus beraubt die Verfassung ihrer Fähigkeit, ihrer Führungsfunktion zu dienen. Wie kann sich der Einzelne von einer Verfassung leiten lassen, deren Anwendung auf sein Verhalten und seine Entscheidungen von den uneingeschränkten Ansichten späterer sogenannter Dolmetscher bestimmt wird?und (c) ein lebendiger Konstitutionalismus verstößt gegen die Doktrin der Gewaltenteilung - wenn die Verfassung und ihre Grenzen zu dem werden, was zeitgenössische Dolmetscher bedeuten, und wenn diese Dolmetscher dazu neigen, fast ausschließlich in Gerichten zu finden, die von Personen bevölkert werden, die nicht gewählt wurden, dann Demokratisch nicht rechenschaftspflichtige Richter entscheiden letztendlich über die angemessenen Grenzen der Regierungsmacht, eine Aufgabe, für die sie überaus unqualifiziert sind und die Einzelpersonen (z. B. den Verfassungsautoren) vorbehalten sein sollte, die die demokratische Autorität haben, um diese Funktion zu erfüllen. Daher der Reiz des Originalismus.dann entscheiden demokratisch nicht rechenschaftspflichtige Richter letztendlich über die angemessenen Grenzen der Regierungsmacht, eine Aufgabe, für die sie äußerst unqualifiziert sind und die Einzelpersonen (z. B. den Verfassungsautoren) vorbehalten sein sollte, die die demokratische Autorität haben, um diese Funktion zu erfüllen. Daher der Reiz des Originalismus.dann entscheiden demokratisch nicht rechenschaftspflichtige Richter letztendlich über die angemessenen Grenzen der Regierungsmacht, eine Aufgabe, für die sie äußerst unqualifiziert sind und die Einzelpersonen (z. B. den Verfassungsautoren) vorbehalten sein sollte, die die demokratische Autorität haben, um diese Funktion zu erfüllen. Daher der Reiz des Originalismus.

Lebende Konstitutionalisten haben eine Reihe von Antworten auf diese Einwände. Zum Beispiel könnte argumentiert werden, dass die Theorie in keiner Weise zu einer uneingeschränkten, willkürlichen Ausübung der richterlichen Gewalt führt, als die ihre Gegner sie oft darstellen. Lebende Konstitutionalisten wie Strauss (2010) und Waluchow (2007a) schlagen vor, dass die fortlaufende Auslegung der Bestimmungen zu abstrakten Rechten einer Verfassung ein Prozess ist, der dem Prozess ähnelt, bei dem Richter gleichermaßen abstrakte Begriffe des Common Law wie „Nachlässigkeit“und „angemessene Verwendung“entwickeln der Kraft. ' Laut Strauss ist das US-Verfassungssystem

ist zu einem gemeinsamen Rechtssystem geworden, in dem Präzedenzfälle und frühere Praktiken auf ihre eigene Weise genauso wichtig sind wie die schriftliche US-Verfassung selbst. [I] t ist nicht eines, das Richter (oder irgendjemand anderes) einfach manipulieren können, um es ihren eigenen anzupassen Ideen. (Strauss 2010, 3)

Nach dieser Auffassung muss sich die Auslegung der Verfassung an frühere Versuche anpassen, die im Text der Verfassung enthaltenen abstrakten Rechtebestimmungen auszulegen und anzuwenden. Diese früheren Auslegungsentscheidungen dienen als verfassungsrechtliche Präzedenzfälle. Und genau wie die traditionellen Präzedenzfallregeln den Respekt vor der (wenn auch begrenzten) Weisheit und Autorität früherer Entscheidungsträger (Gesetzgeber und Justiz) mit dem Bewusstsein verbinden, dass eine Anpassung angesichts sich ändernder Ansichten und neuer oder unvorhergesehener Umstände möglich ist, Ebenso müssen Verfassungsdolmetscher die Weisheit und Autorität früherer Dolmetscher respektieren und gleichzeitig zulassen, dass sich die Verfassung an veränderte Ansichten und neue oder unvorhergesehene Umstände anpasst. Lebendige konstitutionelle Interpretation, obwohl flexibel und anpassungsfähig,ist nicht weniger eingeschränkt und diszipliniert als das Denken nach dem Common Law.

Eine andere Antwort für lebende Konstitutionalisten besteht darin, zu leugnen, dass ihre Interpretationstheorie die besondere Rolle ignoriert, die der Text einer Verfassung und ihre Autoren spielen. Der Text spielt insofern eine Schlüsselrolle, als jede innovative Auslegung der Verfassung mit diesem Text vereinbar sein muss, bis sie durch einen anerkannten Prozess der Verfassungsänderung formell geändert wird. Es gibt keinen Grund zu leugnen, dass das ursprüngliche Verständnis der abstrakten Bestimmungen einer Verfassung auch für spätere Auslegungen von hoher Relevanz sein kann. Dies gilt insbesondere für Interpretationen, die kurz nach der Annahme der Verfassung erfolgen, wenn die Sorge um die Bindung künftiger Generationen nicht im Spiel ist. Ursprüngliche Verständnisse können einfach nicht dispositiv sein, zumindest nicht auf Dauer. Schlussendlich,Die relative Bedeutung von Faktoren wie Textbedeutung, ursprünglichem Verständnis, späteren Interpretationen und beabsichtigten Zwecken kann, wie Joseph Raz vorschlägt (1996, 176–91), grundsätzlich eine Frage der politischen Moral sein, die nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung beantwortet werden kann Was es ist, das in diesem bestimmten Moment der Interpretation rechtfertigt, überhaupt eine fest verankerte Verfassung zu haben, geschweige denn eine mit diesem und jenem besonderen Inhalt. Manchmal ist es erforderlich, ein vorhandenes konkretes Verständnis wiederzugewinnen, insbesondere wenn die Verfassung noch in den Kinderschuhen steckt und teilweise dazu gedacht war, zumindest für eine Weile eine Reihe konkreter moralischer Fragen nach den angemessenen Grenzen der Regierungsmacht zu klären. Wenn ein Dolmetscher jedoch guten Grund zu der Annahme hat, dass diese Abwicklungsfunktion von anderen dringlicheren Bedenken überholt wurde,Vielleicht muss eine innovativere Interpretation erforderlich sein, um sich angesichts dramatisch veränderter Umstände oder eines viel besseren moralischen Verständnisses anzupassen. Zu sagen, dass Verfassungsdolmetscher manchmal innovativ sein müssen, bedeutet nicht, dass eine Verfassung so interpretiert werden kann, dass sie bedeutet, was auch immer der Dolmetscher dies wünscht.

10. Kritische Theorien

Obwohl der Konstitutionalismus auf der ganzen Welt weit verbreitet ist, ist er keineswegs ohne seine Kritiker. Dies gilt insbesondere dann, wenn wir uns jenen Verfassungen zuwenden, die nicht nur Regierungsämter schaffen und regulieren, sondern auch vorgeben, abstrakte Rechte der politischen Moral zu schützen. Einige Kritiker - wir nennen dies die harten Kritiker - behaupten, dass solche anscheinend rechtsschützenden Verfassungen nicht effektiv und legitim dazu dienen können, den Einzelnen vor den Unterdrückungskräften der Regierungen zu schützen. [24]Im Gegenteil, sie dienen nur dazu, die rechtliche und politische Praxis in einem falschen Mantel der Legitimität zu verschleiern. Andere Kritiker - wir nennen sie die demokratischen Kritiker - lehnen verfassungsschützende Verfassungen nicht so sehr ab. Ihr Hauptanliegen ist es vielmehr, die Rolle in Frage zu stellen, die demokratisch nicht rechenschaftspflichtige Richter normalerweise bei der Auslegung und Anwendung solcher Verfassungen spielen.

Nach Ansicht harter Kritiker gelingt es Faktoren wie dem ursprünglichen Verständnis und der vermeintlichen Disziplin des Common Law-Denkens selten, wenn überhaupt, sinnvolle Grenzen für die Macht der Regierung zu setzen. Infolgedessen dient das Vertrauen in solche Faktoren bei der Verfassungsentscheidung nur dazu: (a) die rein politischen Entscheidungen von Richtern zu rationalisieren, die bewusst oder unbewusst ihre eigenen politischen Ideologien verfolgen. Weitere Konsequenzen sind: (b) ein schwerwiegender Verstoß gegen die Demokratie. In den meisten Verfassungsdemokratien werden die Richter, die letztendlich über Verfassungsfälle entscheiden, ernannt und nicht gewählt. Das heißt, sie haben ihr Amt nicht inne, weil sie von der demokratischen Gemeinschaft dazu ausgewählt wurden, sondern aufgrund einer Entscheidung eines Präsidenten, eines Premierministers, einer kleinen Gruppe von Richterkollegen oder eines Justizausschusses des Parlaments. Außerdem,Diese ernannten Richter kommen in der Regel aus den privilegierten Gesellschaftsschichten. Das Endergebnis ist, dass eine kleine Gruppe nicht gewählter, elitärer Richter, die befugt sind, ihre eigenen, höchst umstrittenen Ansichten über die angemessenen Grenzen der Regierungsmacht durch die überlegten Urteile der Volksvertreter zu ersetzen, z. B. die ordnungsgemäß gewählten Mitglieder des Kongresses oder des Parlaments im Namen des Volkes das souveräne Recht des letzteren auszuüben, an politischen Entscheidungen teilzunehmen, die seine Grundrechte betreffen. Und möglicherweise (c): Unterdrückung jener Frauen, Minderheitenrassengruppen, der Armen usw., deren Interessen von den dominanten Mainstream-Ideologien, zu denen diese Elite-Richter eine Affinität haben, nicht angemessen anerkannt und geschützt werden. Anstatt die rechtsbedrohliche Regierungsmacht einzudämmen, für die die Idee des Konstitutionalismus stehen soll, haben wir politische Unterdrückung in einem Mantel falscher konstitutioneller Legitimität getarnt.

So sind harte Kritiker der Verfassungspraxis und jenen Theorien, die den Konstitutionalismus als Bollwerk gegen Unterdrückung begrüßen, äußerst skeptisch gegenüber. [25]Wie eingangs erwähnt, ist ein Schlüsselelement der Idee des Konstitutionalismus, dass die Regierung in ihren Befugnissen eingeschränkt werden kann / sollte und dass ihre Autorität von der Einhaltung dieser Grenzen abhängt. Es wurde ferner festgestellt, dass die Autorität von Verfassungen in konstitutionellen Demokratien im Allgemeinen beim „Volk“liegt. Eine weitere Implikation harter kritischer Theorien ist: (d) dass das Konzept des „Volkes“in hohem Maße eine Erfindung ist. Anstatt sich aus einer Gruppe von Individuen zusammenzusetzen, die sich in ihrer Sorge um die Grundrechte zusammengeschlossen haben, bestehen westliche Gesellschaften aus verschiedenen Gruppen, die entweder um die Vorherrschaft (z. B. weiße Männer und die Reichen) oder um Anerkennung und Beseitigung der Unterdrückung (z. B. die Armen) konkurrieren Frauen und rassische Minderheiten). Das Gesetz, einschließlich des Verfassungsrechts, ist ein mächtiges Instrument, das historisch gesehenwurden von dominanten Gruppen genutzt, um ihren überlegenen Status zu sichern und aufrechtzuerhalten.

Ein besonders anschauliches Beispiel für diese letzte Konsequenz ist wohl Lochner gegen New York, ein berüchtigter Fall, in dem der Oberste Gerichtshof der Vereinigten Staaten entschieden hat, dass ein Gesetz des Staates New York vorschreibt, dass Bäckereiangestellte nicht mehr als zehn Stunden pro Tag und sechzig Stunden pro Tag arbeiten müssen Woche verstieß gegen die vierzehnte Änderung, die besagt, dass kein Staat "eine Person des Lebens, der Freiheit oder des Eigentums berauben darf, ohne ein ordnungsgemäßes Gerichtsverfahren". [26]Die vierzehnte Änderung, so der Gerichtshof, beinhaltet „das Recht und die Freiheit des Einzelnen, Verträge für eine längere Arbeitswoche abzuschließen“. Die Lochner-Entscheidung führte zu der sogenannten „Lochner-Ära“, einer Zeitspanne, die sich ungefähr von 1905 bis 1937 erstreckte und in der der Oberste Gerichtshof zahlreiche Bundes- und Landesgesetze zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer niederlegte. Als solches könnte es eine Zeit gewesen sein, in der die Verfassung der Vereinigten Staaten in den Händen eines elitären Gerichts nur dazu diente, offenkundige politische Unterdrückung zu „legitimieren“. Nach Ansicht harter Kritiker ist die Lochner-Ära nur ein kleines Stück eines viel größeren Bildes.

Zusammenfassend ist eine Verfassung nach Ansicht harter Kritiker alles andere als der Schutz vor ungerechtfertigter Regierungsmacht, den ihre Verfechter im Laufe der Jahrhunderte angekündigt haben. Was als offensichtliche Bedeutung eines Schlüsselbegriffs wie „vor dem Gesetz gleich“angesehen wird, ist das, was die dominierende Gruppe versteht oder behauptet. Was als offensichtliche ursprüngliche Verständnisse oder historische Absichten der Verfasser der Verfassung angesehen wird, sind alle Verständnisse oder Absichten, die zu den Ideologien der dominierenden Gruppen passen. Was als die beste Artikulation des Rechts auf Gleichstellung angesehen wird, die sich aus einer fairen und disziplinierten Analyse dieses Rechts nach dem Common Law ergibt, ist nichts anderes als eine Rationalisierung der gegenwärtigen sozialen Strukturen, die alle systematisch die Interessen von Frauen, Minderheiten und der Bevölkerung unterdrücken Arm.

Wie oben erwähnt, neigen demokratische Kritiker dazu, Verfassungen und den Schutz der Verfassungsrechte nicht so völlig abzulehnen wie ihre hartnäckigeren Cousins. Ihre hauptsächlichen Einwände drehen sich um eine Praxis, mit der diese Aspekte moderner Verfassungsregime typischerweise verbunden sind: gerichtliche oder verfassungsrechtliche Überprüfung. Dies ist die Praxis, bei der Gerichte manchmal aufgefordert werden, ein Gesetz oder einen anderen offiziellen Regierungsakt zu überprüfen (z. B. die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde wie der US-amerikanischen Food and Drug Administration oder der kanadischen Radio-, Fernseh- und Telekommunikationskommission), um dessen Gesetz zu bestimmen Vereinbarkeit mit der Verfassung. [27]Bestimmte Fälle dieser Praxis variieren erheblich. In einigen Gerichtsbarkeiten, wie beispielsweise in den Vereinigten Staaten, umfasst die gerichtliche Überprüfung die Befugnis, ein von einem Gesetzgeber oder einer Verwaltungsbehörde ordnungsgemäß verabschiedetes Gesetz niederzuschlagen oder aufzuheben, und die Entscheidung ist endgültig und irreversibel. In anderen Gerichtsbarkeiten sind die Gerichte entweder nicht befugt, zu streichen oder aufzuheben, oder eine Entscheidung dazu kann von einer anderen Regierungsbehörde rückgängig gemacht werden. Beispielsweise sind Gerichte im Vereinigten Königreich nicht befugt, die Gesetzgebung des Parlaments für ungültig zu erklären, dh sie für nichtig zu erklären und ohne Kraft und Wirkung. Sie haben jedoch die Befugnis, gemäß Abschnitt 4 des Menschenrechtsgesetzes von 1998 die Gesetzgebung offiziell für unvereinbar mit der Europäischen Menschenrechtskonvention zu erklären. Nach einer solchen ErklärungDas Parlament verpflichtet sich normalerweise, die Rechtsvorschriften zu ändern oder aufzuheben. Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, bleibt die Gesetzgebung gültig und die Gerichte haben keinen weiteren Rechtsweg. In Kanada hat der Oberste Gerichtshof die Befugnis, ein Gesetz zu streichen, von dem er glaubt, dass es ungerechtfertigt ein in den Abschnitten 2 oder 7–15 der kanadischen Charta der Rechte und Freiheiten garantiertes Recht verletzt, aber Abschnitt 33 derselben Charta gewährt dem Parlament oder dem Gesetzgeber einer Provinz die Macht, diese Entscheidung außer Kraft zu setzen. Diese so genannte „ungeachtet der Klausel“ermöglicht es dem Parlament oder einem Provinzgesetzgeber zu erklären, dass trotz der ungerechtfertigten Verletzung eines aufgezählten Rechts die rechtswidrige Gesetzgebung als verfassungsrechtlich gültig gilt. Die robustere Form der Verfassungsprüfung, die in den Vereinigten Staaten praktiziert wird, wird als "Überprüfung in starker Form" bezeichnet, während die weniger robusten Versionen, die von Großbritannien und Kanada angenommen werden, als "Überprüfung in schwacher Form" bezeichnet werden.[28] Soweit eine Überprüfung in schwacher Form die endgültige Entscheidung über die Bedeutung und den Umfang eines Verfassungsrechts und die Grenzen, die es den Regierungsbefugnissen auferlegt, in den Händen des Gesetzgebers lässt, wird es von seinen Verteidigern als im Einklang mit dem demokratischen Prinzip angepriesen. Ihren Kritikern zufolge entzieht es jedoch der Verfassung eine seiner wichtigsten Funktionen: den Schutz der Rechte von Einzelpersonen und Minderheiten gegen das, was Mill nach de Tocqueville als "Tyrannei der Mehrheit" bezeichnet hat. [29]

Zu den einflussreichsten zeitgenössischen demokratischen Kritikern gehört Jeremy Waldron. Waldron ist, gelinde gesagt, kein Fan von Verfassungsprüfungen. Er ist auch nicht verliebt in die grandiosen Verfassungsurkunden und Gesetzentwürfe, die als umstrittensten Grund dafür dienen, dass diese Befugnis häufig von Gerichten ausgeübt wird. Laut Waldron und seinen demokratischen Mitkritikern ist die Überprüfung der Verfassung im Rahmen einer fest verankerten Charta oder Bill of Rights sowohl mit theoretischen als auch mit praktischen Schwierigkeiten verbunden. Es bedroht die Demokratie und ist sowohl grundsätzlich unfair als auch politisch gefährlich. Es stützt sich auch auf veraltete Ansichten über die Natur der moralischen Rechte - dass es objektive, universelle Rechte der politischen Moral gibt, auf die sich Chartas oder Gesetzentwürfe beziehen, über die innerhalb demokratischer Gemeinschaften weitverbreitete Übereinstimmung besteht;und an die Richter vernünftigerweise und zu Recht gebeten werden können, beim Schutz der Bürger vor widerspenstigen Regierungsübungen Berufung einzulegen. Zwar muss die Überprüfung der Verfassung nicht auf einem Aufruf zu abstrakten Rechten der politischen Moral beruhen - sie könnte sich beispielsweise auf Fragen beschränken, beispielsweise, ob der Kongress oder eine Provinzgesetzgebung ein ordnungsgemäßes Verfahren befolgt hat - und dies muss auch nicht der Fall sein Neben der Fähigkeit, Gesetze tatsächlich niederzuschlagen, lag der Schwerpunkt demokratischer Kritiker auf einer starken Überprüfung der Verfassung, die diese beiden Merkmale veranschaulicht. Zum Beispiel auf Fragen beschränkt sein, wie zum Beispiel, ob der Kongress oder eine Provinzgesetzgebung ein ordnungsgemäßes Verfahren befolgt hat - und wahr, dass es nicht die Fähigkeit beinhalten muss, Gesetze tatsächlich niederzuschlagen, lag der Schwerpunkt demokratischer Kritiker auf einer starken Verfassungsprüfung, die veranschaulicht diese beiden Merkmale. Zum Beispiel auf Fragen beschränkt sein, wie zum Beispiel, ob der Kongress oder eine Provinzgesetzgebung ein ordnungsgemäßes Verfahren befolgt hat - und wahr, dass es nicht die Fähigkeit beinhalten muss, Gesetze tatsächlich niederzuschlagen, lag der Schwerpunkt demokratischer Kritiker auf einer starken Verfassungsprüfung, die veranschaulicht diese beiden Merkmale.

Demokratischen Kritikern zufolge ist es schwierig, die beträchtliche Macht zu unterschätzen, die die Überprüfung der Verfassung nach einer fest verankerten Charta oder Bill of Rights in die Hände von Richtern legt, die in modernen konstitutionellen Demokratien typischerweise nicht gewählt sind und daher der demokratischen Gemeinschaft nicht direkt gegenüber rechenschaftspflichtig sind. Trotz ihrer mangelnden Rechenschaftspflicht haben diese Richter die Aufgabe, maßgebliche Antworten auf die zutiefst kontroversen Fragen der politischen Moral zu geben, die sich bei der Überprüfung der Verfassung ergeben und bei denen es so viele tiefe Meinungsverschiedenheiten gibt. Beispiele können von der Zulässigkeit von Abtreibung oder arztunterstütztem Selbstmord bis zum Verbot von Hassreden oder der Veröffentlichung von gewalttätiger und erniedrigender Pornografie im Internet reichen. Auf der Grundlage dieser höchst kontroversen Antworten bestimmen sie letztendlich, was in der Gemeinschaft als rechtmäßig angesehen werden soll. Dies ist viel zu viel politische Macht für eine kleine Gruppe nicht gewählter Menschen, um über eine ganze demokratische Gemeinschaft zu verfügen, egal wie gelehrt und weise sie auch sein mögen. Aber was vielleicht noch wichtiger ist, die Gewährung einer solchen Macht ist im Prinzip grundsätzlich undemokratisch: Einzelne Bürger wurden durch diese Regelung tatsächlich entrechtet. Jeder Bürger im Wahlalter sollte in einer demokratischen Gesellschaft das gleiche Recht haben, zur Schaffung der Gesetze beizutragen, nach denen er regiert wird. Dies übt sie direkt über die Wahlurne und durch Beiträge zum öffentlichen Diskurs und zur Debatte über kontroverse Themen aus, die sie wählen möchte. Sie tut dies auch indirekt über die gesetzgebenden Stimmen ihrer gewählten Vertreter, deren Aufgabe es ist, ihre Interessen und Meinungen zu vertreten. Bei einer starken Überprüfung der Verfassung wurde dies jedoch durch die Unterwerfung unter die Aussagen der Richter ersetzt. Die gebührend überlegten Ansichten der Bürger und ihrer Vertreter zu den Gesetzen, nach denen sie regiert werden sollen und die durch faire demokratische Entscheidungsprozesse erreicht wurden (wie man hofft), wurden tatsächlich zugunsten der umstrittenen Moral aufgehoben Äußerungen einer Handvoll demokratisch nicht rechenschaftspflichtiger Elite-Richter. Diese unglückliche Situation wird durch die unbestreitbare Tatsache weiter verschärft, dass Richter an Berufungsgerichten untereinander häufig vehement über die Rechte der politischen Moral streiten und sich letztendlich häufig auf die Mehrheitsentscheidung stützen müssen, um ihre eigenen Meinungsverschiedenheiten beizulegen. Es ist keineswegs ungewöhnlich, dass Stimmen geteilt werden, wenn sich ein Gericht mit einer umstrittenen Frage moralischer Prinzipien wie bejahendem Handeln, Abtreibung oder Pornografie befasst. Und oft folgen diese getrennten Stimmen Mustern, die eng mit den allzu erkennbaren politischen Neigungen der Richter korrelieren.[30] Hinzu kommt, dass Richter Entscheidungen treffen, die allzu oft nicht nur mit Ansichten in Konflikt zu stehen scheinen, die in der gesamten Gemeinschaft weit verbreitet sind, sondern auch mit ihren eigenen früheren Entscheidungen in früheren Fällen und mit einer möglicherweise wunderbaren Idee in der Zusammenfassung - verfassungsrechtlich moralische Rechte und Grundinteressen gegen den Missbrauch von Regierungsmacht zu garantieren - verwandelt sich in einen lebendigen Albtraum. Ein Albtraum, in dem Demokratie, Fairness und Rechtsstaatlichkeit praktisch aufgegeben und durch die Herrschaft einiger weniger Männer und Frauen durch eine Art „richterliche Oligarchie“ersetzt wurden. Und unabhängig von der hohen Wertschätzung, mit der wir unsere Richter in modernen konstitutionellen Demokratien vertreten, ist dies keine Regierungsform, die eifrig angenommen werden sollte.

Kritische Theorien, sowohl harte als auch demokratische, stellen eine ernsthafte Herausforderung dar, nicht nur für konventionelle Theorien und etablierte Praktiken der konstitutionellen Interpretation, sondern auch für die Idee des Konstitutionalismus selbst - die Idee, dass die Regierung in einer Weise eingeschränkt werden kann und sollte, vor der sie uns schützt ungerechtfertigte Staatsmacht. Nach dem Originalismus schützt uns die Verfassung vor Richtern und anderen Beamten, indem sie sie (weitgehend) auf politisch und moralisch unumstrittene, neutrale Entscheidungen über historische Absichten und Verständnisse beschränkt. Nach einem Strang lebendigen Konstitutionalismus kann unsere sich entwickelnde Verfassung dasselbe tun und gleichzeitig ermöglichen, dass die Verfassung wächst und sich an veränderte Umstände und (wie man hofft) ein besseres moralisches Verständnis anpasst. Es kann diesen Spagat bewirken, solange die Richter,in denen die Befugnis zur Auslegung und Durchsetzung der Verfassung weitgehend liegt, sind bereit, ihre Beratungen der Disziplin des Common Law-Denkens zu unterwerfen. Kritiker bleiben jedoch äußerst skeptisch. Gewöhnliche Richter sind es nicht, kritische Theoretiker werden darauf bestehen, platonische Könige und Königinnen, die Gerechtigkeit im Lichte der objektiven moralischen Wahrheit spenden. Kritiker müssen darauf bestehen, dass unsere Richter gewöhnliche, fehlerhafte Menschen sind, die alle intellektuellen und moralischen Mängel, Schwächen und Vorurteile ihrer Mitmenschen aufweisen. Meistens sind sie auch Mitglieder einer dominanten Gruppe (z. B. wohlhabende, weiße Männer), die den sozialen Hintergrund, die Bildung, die Perspektive und die Werte dieser Gruppe teilen. Aber wenn alle Verfassungen den vorherrschenden Ideologien und den Launen und Überzeugungen der Eliterichter ausgeliefert sind,dann kann die Art von Schutz, die durch die Idee des Konstitutionalismus angekündigt wird, ein Mythos sein, und zwar ein schädlicher.

Was ist die Lösung für kritische Theoretiker? Die angebotenen Lösungen können erheblich variieren, je nachdem, wie hart der Theoretiker ist. Eine Theokratin könnte den vollständigen Sturz einer konstitutionellen, demokratischen Regierung befürworten, während eine liberale feministische Kritikerin sich damit zufrieden geben könnte, innerhalb bestehender konstitutioneller Systeme zu arbeiten, um die Spuren des Patriarchats zu beseitigen, die die jüngsten feministischen Bewegungen überlebt haben (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron und seine demokratischen Mitkritiker sind der Ansicht, dass wir die Praxis der verfassungsrechtlichen Überprüfung von Gesetzen unter verankerten Urkunden oder Gesetzentwürfen aufgeben und politische Entscheidungen dort belassen sollten, wo sie hingehören: das Volk und seine gewählten und rechenschaftspflichtigen Vertreter (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Ein weiterer Weg, um darauf zu reagieren, besteht darin, das Ausmaß hervorzuheben, in dem die stärksten Einwände der Kritiker nur für eine Überprüfung in starker Form gelten, bei der Gerichtsentscheidungen endgültig sind und die Bemühungen demokratisch rechenschaftspflichtiger Gesetzgeber zunichte machen können. Nachdem dies hervorgehoben wurde, besteht der nächste Schritt darin, schwächere Formen der Überprüfung zu empfehlen, die wohl ein gesünderes Gleichgewicht zwischen der Achtung der Grundrechte einerseits und der Bedeutung demokratischer Verfahren andererseits widerspiegeln (Gardbaum, 2013). Wäre eine wirksame Version von etwas wie Kanadas Section 33 Override in einer Verfassung enthalten, könnten die Gerichte möglicherweise ihre beabsichtigte Rolle als Verteidiger von Rechten beibehalten und das letzte Wort dem Gesetzgeber überlassen, wenn hartnäckige Meinungsverschiedenheiten tiefgreifend sind.[31] Unabhängig von der bevorzugten Lösung scheinen sich alle Kritiker des Konstitutionalismus einig zu sein, dass Fortschritte nur erzielt werden können, wenn die Mythen um den Verfassungsschutz - die einschränkende Kraft des ursprünglichen Verständnisses, der Absicht, der Geschichte, der Disziplin des Gewohnheitsrechts usw. - sind alle entlarvt, und dass die wahren politischen Kräfte, die in der Verfassungspraxis wirken, anerkannt und offen behandelt werden. Ob die Idee des Konstitutionalismus die Lehren einer solchen kritischen Prüfung überleben kann, ist eine sehr gute Frage.

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Andere Internetquellen

  • Kanadische Verfassung.
  • Europäische Menschenrechtskonvention.
  • Neuseeländische Verfassung.
  • Politische Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten.
  • UK Human Rights Act, 1998.
  • Verfassung der Vereinigten Staaten (in PDF).