Die Regel Des Gesetzes

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Die Regel des Gesetzes

Erstveröffentlichung Mi 22. Juni 2016

Der Ausdruck „Rechtsstaatlichkeit“ist vom Ausdruck „Rechtsstaatlichkeit“zu unterscheiden. Der letztere Ausdruck wird verwendet, um eine bestimmte Rechtsregel wie die Regel gegen Ewigkeiten oder die Regel zu bezeichnen, die besagt, dass wir unsere Steuern bis zu einem bestimmten Datum einreichen müssen. Das sind Rechtsregeln, aber die Rechtsstaatlichkeit ist eines der Ideale unserer politischen Moral und bezieht sich auf den Aufstieg des Rechts als solches und der Institutionen des Rechtssystems in einem Regierungssystem.

Die Rechtsstaatlichkeit umfasst eine Reihe von Grundsätzen formalen und verfahrenstechnischen Charakters, die sich mit der Art und Weise befassen, wie eine Gemeinschaft regiert wird. Die formalen Grundsätze betreffen die Allgemeinheit, Klarheit, Publizität, Stabilität und Perspektive der Normen, die eine Gesellschaft regieren. Die Verfahrensgrundsätze betreffen die Prozesse, nach denen diese Normen verwaltet werden, sowie die institutionellen Gerichte und eine unabhängige Justiz, die für ihre Verwaltung erforderlich sind. In einigen Fällen umfasst die Rechtsstaatlichkeit auch bestimmte materielle Ideale wie die Vermutung der Freiheit und die Achtung der Rechte des Privateigentums. Diese sind jedoch viel kontroverser (siehe Abschnitt 1 unten). Und tatsächlich, wie wir sehen werden, gibt es viele Kontroversen darüber, was die Rechtsstaatlichkeit erfordert.

• 1. Ein Ideal unter anderem
• 2. Die Anfechtung der Rechtsstaatlichkeit

• 3. Rechtsstaatlichkeitsgeschichte

  • 3.1 Aristoteles
  • 3.2 John Locke
  • 3.3 Montesquieu
  • 3.4 Dicey
  • 3.5 Hayek
  • 3.6 Voller
• 4. Rechtsstaatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit

• 5. Formale, verfahrenstechnische und materielle Anforderungen

  • 5.1 Formale Aspekte
  • 5.2 Verfahrensaspekte
  • 5.3 Substantive Theorien
• 6. Die der Rechtsstaatlichkeit zugrunde liegenden Werte
• 7. Widerspruch gegen die Rechtsstaatlichkeit

• 8. Kontroversen über die Anwendung

  • 8.1 Diskretion
  • 8.2 Regeln und Standards
  • 8.3 Gesetze und soziale Normen
  • 8.4 Notfälle
  • 8.5 Internationales Recht
  • 8.6 Entwicklung und Nation-Building
• 9. Rechtsstaatlichkeit und Rechtsbegriff
• Literaturverzeichnis
• Akademische Werkzeuge
• Andere Internetquellen
• Verwandte Einträge

1. Ein Ideal unter anderem

Die Rechtsstaatlichkeit ist ein Ideal in einer Reihe von Werten, die die liberale politische Moral dominieren: Andere umfassen Demokratie, Menschenrechte, soziale Gerechtigkeit und wirtschaftliche Freiheit. Die Vielzahl dieser Werte scheint darauf hinzudeuten, dass es mehrere Möglichkeiten gibt, soziale und politische Systeme zu bewerten, und diese passen nicht unbedingt gut zusammen. Einige Rechtsphilosophen (z. B. Raz 1977) bestehen aus analytischen Gründen darauf, dass insbesondere die Rechtsstaatlichkeit von Demokratie, Menschenrechten und sozialer Gerechtigkeit unterschieden werden muss. Sie beschränken den Schwerpunkt der Rechtsstaatlichkeit auf formale und verfahrenstechnische Aspekte staatlicher Institutionen, ohne Rücksicht auf den Inhalt der von ihnen umgesetzten Politik. Aber der Punkt ist umstritten. Wie wir sehen werden, wurden einige inhaltliche Berichte entwickelt,welche in Kraft zur Integration der Rechtsstaatlichkeit mit einigen dieser anderen Ideale.

2. Die Anfechtung der Rechtsstaatlichkeit

Die wichtigste Forderung der Rechtsstaatlichkeit besteht darin, dass Personen in Autoritätspositionen ihre Macht in einem engen Rahmen gut etablierter öffentlicher Normen ausüben sollten und nicht auf willkürliche, ad hoc oder rein diskretionäre Weise auf der Grundlage ihrer eigenen Präferenzen oder Ideologie. Sie besteht darauf, dass die Regierung bei allem, was sie tut, im Rahmen des Gesetzes agiert und dass sie gesetzlich rechenschaftspflichtig ist, wenn die Machthaber den Vorschlag haben, nicht autorisiert zu handeln.

Bei der Rechtsstaatlichkeit geht es jedoch nicht nur um die Regierung. Es erfordert auch, dass die Bürger die gesetzlichen Normen respektieren und einhalten, auch wenn sie mit ihnen nicht einverstanden sind. Wenn ihre Interessen mit denen anderer in Konflikt stehen, sollten sie rechtliche Bestimmungen über ihre Rechte und Pflichten akzeptieren. Außerdem sollte das Gesetz für alle gleich sein, damit niemand über dem Gesetz steht und jeder Zugang zum Schutz des Gesetzes hat. Das Erfordernis des Zugangs ist in zweierlei Hinsicht besonders wichtig. Erstens sollte das Recht erkenntnistheoretisch zugänglich sein: Es sollte eine Reihe von Normen sein, die als öffentliches Wissen verkündet werden, damit die Menschen es studieren, verinnerlichen, herausfinden können, was es von ihnen verlangt, und es als Rahmen für ihre Pläne und Erwartungen und für sie verwenden können Beilegung ihrer Streitigkeiten mit anderen. Zweitens,Rechtsinstitutionen und ihre Verfahren sollten den einfachen Menschen zur Verfügung stehen, um ihre Rechte zu wahren, ihre Streitigkeiten beizulegen und sie vor Missbrauch öffentlicher und privater Macht zu schützen. All dies erfordert wiederum die Unabhängigkeit der Justiz, die Rechenschaftspflicht der Regierungsbeamten, die Transparenz der öffentlichen Geschäfte und die Integrität der rechtlichen Verfahren.

Über diese Allgemeinheit hinaus ist umstritten, was die Rechtsstaatlichkeit verlangt. Dies liegt zum Teil daran, dass die Rechtsstaatlichkeit eine funktionierende politische Idee ist, die sowohl gewöhnlichen Bürgern, Anwälten, Aktivisten und Politikern als auch den Juristen und Philosophen, die sie studieren, Eigentum ist. Die Merkmale, auf die gewöhnliche Menschen aufmerksam machen, sind nicht unbedingt die Merkmale, die Rechtsphilosophen in ihren akademischen Vorstellungen hervorgehoben haben. Rechtsphilosophen tendieren dazu, formale Elemente der Rechtsstaatlichkeit zu betonen, wie die Regelung durch allgemeine Normen (und nicht durch bestimmte Dekrete); Regel durch im Voraus festgelegte Normen (anstatt durch rückwirkende Verordnungen); durch Normen regieren, die veröffentlicht werden (nicht in den Schränken der Verwaltung versteckt);und durch klare und bestimmte gesetzliche Normen regieren (Normen, deren Bedeutung nicht so vage oder anfechtbar ist, dass diejenigen, die ihnen unterliegen, dem offiziellen Ermessen ausgeliefert sind). Dies ist jedoch nicht unbedingt das, was gewöhnliche Menschen im Sinn haben, wenn sie Rechtsstaatlichkeit fordern. Sie denken oft an das Fehlen von Korruption, die Unabhängigkeit der Justiz und eine Vermutung zugunsten der Freiheit.

Die Anfechtung dessen, was die Rechtsstaatlichkeit verlangt, ist teilweise ein Produkt der Tatsache, dass das Gesetz selbst viele Dinge umfasst und die Menschen verschiedene Aspekte eines Rechtssystems privilegieren. Für einige ist das Gewohnheitsrecht der Inbegriff der Legalität; für andere bedeutet Rechtsstaatlichkeit die unparteiische Anwendung eines klar formulierten Statuts; für andere ist die Rechtsstaatlichkeit immer noch der Inbegriff einer stabilen Verfassung, die seit Jahrhunderten in die Politik eines Landes eingebettet ist. Als Aristoteles (Politik 1287b) die Rechtsstaatlichkeit der Männerherrschaft gegenüberstellte, wagte er die Ansicht, dass „ein Mann ein sicherer Herrscher sein kann als das geschriebene Gesetz, aber nicht sicherer als das Gewohnheitsrecht“. In unserer Zeit war FA Hayek (1973: 72 ff.) Bemüht, die Rechtsstaatlichkeit von der Rechtsstaatlichkeit zu unterscheiden. Ersteres mit etwas identifizieren, das eher der evolutionären Entwicklung des Gewohnheitsrechts ähnelt, weniger konstruktiv und weniger anfällig für absichtliche Kontrolle als der Erlass eines Gesetzes. Es gibt auch eine kontinuierliche Debatte über das Verhältnis zwischen Recht und Regierungsmechanismen. Für einige ist das offizielle Ermessen nicht mit der Rechtsstaatlichkeit vereinbar. für andere hängt es davon ab, wie das Ermessen festgelegt und autorisiert ist. Für einige entspricht die endgültige Entscheidung eines Gerichts der Rechtsstaatlichkeit; Für andere, die sich der Politik der Justiz bewusst sind, ist die gerichtliche Herrschaft (insbesondere ein politisch gespaltenes Gericht) ebenso ein Beispiel für die Herrschaft der Männer wie die Entscheidung einer anderen Junta oder eines anderen Komitees (siehe Waldron 2002 für eine vollständige Darstellung dieser Kontroversen).weniger konstruktiv und weniger anfällig für absichtliche Kontrolle als der Erlass eines Gesetzes. Es gibt auch eine kontinuierliche Debatte über das Verhältnis zwischen Recht und Regierungsmechanismen. Für einige ist das offizielle Ermessen nicht mit der Rechtsstaatlichkeit vereinbar. für andere hängt es davon ab, wie das Ermessen festgelegt und autorisiert ist. Für einige entspricht die endgültige Entscheidung eines Gerichts der Rechtsstaatlichkeit; Für andere, die sich der Politik der Justiz bewusst sind, ist die gerichtliche Herrschaft (insbesondere ein politisch gespaltenes Gericht) ebenso ein Beispiel für die Herrschaft der Männer wie die Entscheidung einer anderen Junta oder eines anderen Komitees (siehe Waldron 2002 für eine vollständige Darstellung dieser Kontroversen).weniger konstruktiv und weniger anfällig für absichtliche Kontrolle als der Erlass eines Gesetzes. Es gibt auch eine kontinuierliche Debatte über das Verhältnis zwischen Recht und Regierungsmechanismen. Für einige ist das offizielle Ermessen nicht mit der Rechtsstaatlichkeit vereinbar. für andere hängt es davon ab, wie das Ermessen festgelegt und autorisiert ist. Für einige entspricht die endgültige Entscheidung eines Gerichts der Rechtsstaatlichkeit; Für andere, die sich der Politik der Justiz bewusst sind, ist die gerichtliche Herrschaft (insbesondere ein politisch gespaltenes Gericht) ebenso ein Beispiel für die Herrschaft der Männer wie die Entscheidung einer anderen Junta oder eines anderen Komitees (siehe Waldron 2002 für eine vollständige Darstellung dieser Kontroversen).für andere hängt es davon ab, wie das Ermessen festgelegt und autorisiert ist. Für einige entspricht die endgültige Entscheidung eines Gerichts der Rechtsstaatlichkeit; Für andere, die sich der Politik der Justiz bewusst sind, ist die gerichtliche Herrschaft (insbesondere ein politisch gespaltenes Gericht) ebenso ein Beispiel für die Herrschaft der Männer wie die Entscheidung einer anderen Junta oder eines anderen Komitees (siehe Waldron 2002 für eine vollständige Darstellung dieser Kontroversen).für andere hängt es davon ab, wie das Ermessen festgelegt und autorisiert ist. Für einige entspricht die endgültige Entscheidung eines Gerichts der Rechtsstaatlichkeit; Für andere, die sich der Politik der Justiz bewusst sind, ist die gerichtliche Herrschaft (insbesondere ein politisch gespaltenes Gericht) ebenso ein Beispiel für die Herrschaft der Männer wie die Entscheidung einer anderen Junta oder eines anderen Komitees (siehe Waldron 2002 für eine vollständige Darstellung dieser Kontroversen).

Die Tatsache, dass die Rechtsstaatlichkeit eine kontroverse Idee ist, hindert verschiedene Organisationen nicht daran, ihre Anwendung in verschiedenen Gesellschaften zu messen. Gruppen wie das World Justice Project stellen Kriterien und Indexe der Rechtsstaatlichkeit zusammen und ordnen die Nationen der Erde in dieser Hinsicht ein. Länder wie Norwegen und Neuseeland stehen an der Spitze der Liga für Rechtsstaatlichkeit und Länder wie Simbabwe und Afghanistan an der Spitze (siehe Andere Internetquellen). Die Kriterien können kaum als streng bezeichnet werden. Geschäftsleute schätzen diese Ranglisten jedoch als Teil ihrer Einschätzung des Länderrisikos für ausländische Investitionen (siehe Barro 2000: 215ff.).

3. Rechtsstaatlichkeitsgeschichte

Die Rechtsstaatlichkeit ist seit Jahrtausenden ein wichtiges Ideal in unserer politischen Tradition, und es ist unmöglich, das moderne Verständnis davon zu erfassen und zu bewerten, ohne dieses historische Erbe zu ergründen. Das Erbe der Auseinandersetzung mit der Rechtsstaatlichkeit beginnt mit Aristoteles (ca. 350 v. Chr.); es geht weiter mit mittelalterlichen Theoretikern wie Sir John Fortescue (1471), der versuchte, rechtmäßige von despotischen Formen des Königtums zu unterscheiden; es geht weiter durch die frühe Neuzeit in den Werken von John Locke (1689), James Harrington (1656) und (seltsamerweise) Niccolò Machiavelli (1517); in der europäischen Aufklärung in den Schriften von Montesquieu (1748) und anderen; im amerikanischen Konstitutionalismus in The Federalist Papers und (und noch eindringlicher) in den Schriften der Gegner der Föderalisten; und in der Neuzeit in Großbritannien in den Schriften von AV Dicey (1885), FAHayek (1944, 1960 und 1973), Michael Oakeshott (1983), Joseph Raz (1977) und John Finnis (1980) sowie in Amerika in den Schriften von Lon Fuller (1964), Ronald Dworkin (1985) und John Rawls (1971). Da das Erbe dieser Idee so sehr Teil ihrer modernen Anwendung ist, müssen einige Höhepunkte erwähnt werden.

3.1 Aristoteles

Die Arbeit von Aristoteles zur Rechtsstaatlichkeit ist immer noch einflussreich. Obwohl er die Frage formulierte, ob es besser sei, vom besten Mann oder von den besten Gesetzen regiert zu werden, ging er diese Frage realistisch an und stellte fest, dass sie nicht nur von der Art des Gesetzes abhing, das man in Betracht zog, sondern auch von der Art des Regimes, das das fragliche Gesetz erlassen und verwaltet (Politik 1282b)

Aristoteles behauptete jedoch, dass das Gesetz als solches als Regierungsform gewisse Vorteile habe. Gesetze werden allgemein festgelegt, lange vor den besonderen Fällen, auf die sie angewendet werden können. Außerdem,

Gesetze werden nach langer Überlegung erlassen, während Entscheidungen vor Gericht kurzfristig getroffen werden, was es für diejenigen, die den Fall versuchen, schwierig macht, die Ansprüche der Gerechtigkeit zu befriedigen. (Rhetorik 1354b)

Er räumte ein, dass es einige Fälle gab, die so schwierig waren, dass sie nicht von allgemeinen Regelfällen behandelt werden konnten, die die gezielte Einsicht bestimmter Richter erforderten. er benutzte den Begriff Epieikeia (manchmal übersetzt als Gerechtigkeit). Diese Fälle sollten jedoch auf ein Minimum beschränkt werden, und die juristische Ausbildung und die Rechtsinstitutionen sollten weiterhin eine Rolle bei der Entsorgung spielen. Aristoteles 'Diskussion über die allgemeine Wünschbarkeit von Regeln und seine Behandlung von Epieikeia beeinflussen weiterhin die moderne Rechtsprechung (siehe Scalia 1989 und Solum 1994).

3.2 John Locke

John Locke betonte in der zweiten seiner beiden Abhandlungen über die Regierung (1689) die Bedeutung der Regierungsführung durch „etablierte ständige Gesetze, die verkündet und dem Volk bekannt sind“. Er kontrastierte dies mit der Regel durch „vorübergehende willkürliche Dekrete“(Locke 1689: §§135–7). Nun kann der Begriff „willkürlich“viele verschiedene Dinge bedeuten. Manchmal bedeutet es "bedrückend". Aber als Locke die Regel der festgelegten ständigen Gesetze von willkürlichen Dekreten unterschied, war es nicht das bedrückende Gefühl von „willkürlich“, das er im Sinn hatte. In diesem Zusammenhang ist etwas willkürlich, weil es vorübergehend ist: es gibt keine Notiz davon; Der Herrscher findet es gerade heraus, als er weitergeht. Es ist die Willkür der Unvorhersehbarkeit, nicht zu wissen, worauf man sich verlassen kann, wenn man, wie Locke es ausdrückte (1689: §137), jemandem unterliegt

plötzliche Gedanken oder ungezügelte und bis zu diesem Moment unbekannte Testamente, ohne dass Maßnahmen festgelegt wurden, die ihre Handlungen leiten und rechtfertigen könnten.

In Lockes Geschichte war eines der Dinge, von denen die Menschen im Zustand der Natur wegkommen wollten, den unkalkulierbaren Meinungen anderer unterworfen zu sein - selbst wenn diese anderen so hart und rigoros wie möglich über das Naturgesetz nachdachten. Ihr Denken könnte sich von meinem Denken unterscheiden, und es könnte sich herausstellen, dass Ihre Sicht auf das Verhältnis zwischen Ihren Interessen und meinen Interessen und Ihrem Eigentum und meinen Interessen ganz anders sein könnte als meine Sicht der Sache und wieder ganz anders als die Sicht von die nächste Person, der ich begegnet bin. Der springende Punkt beim Übergang von einem Naturzustand zu einer Situation des positiven Rechts bestand darin, diesem Bild eine gewisse Vorhersehbarkeit zu verleihen.

Nachdem Locke diese Anforderung festgelegt hatte, komplizierte er die Angelegenheit leider, indem er einen inhaltlichen Grundsatz der Achtung des Privateigentums hinzufügte: „Die Supream Power kann keinem Menschen einen Teil seines Eigentums ohne seine eigene Zustimmung entziehen“und jedes Gesetz, das dies vorgibt ist ungültig (Locke 1689: §138). Aber dann gibt es eine Schwierigkeit. Obwohl Locke uns seine eigene Theorie der vorpolitischen Eigentumsrechte gab - die sogenannte „Arbeitstheorie“in Kapitel 5 der zweiten Abhandlung -, war sie selbst alles andere als unumstritten. Die Menschen in unserer Zeit, wie in seiner, sind sich nicht einig über die rivalisierenden Ansprüche auf Arbeit und Besetzung; Sie sind sich nicht einig über den Hintergrund des gemeinsamen Eigentums. und sie sind sich nicht einig darüber, wie sehr sich jemand aneignen kann und wie sensibel seine Aneignung für die Bedürfnisse anderer sein muss. Wir sind uns nicht einig über all das, was zum Beispiel deutlich gemacht wurde.in den Debatten über die Lockean-Theorie von Robert Nozick (1974). Und auch Locke und seine Zeitgenossen waren sich nicht einig; Locke wusste und signalisierte an mehreren Stellen, dass er wusste, wie kontrovers dies alles war (Tully 1980: 64 ff.; Lockes Bewusstsein für die Kontroversen siehe Waldron 1999: 74–5).

Locke bestand darauf, dass das positive Recht dieser materiellen Beschränkung unterliegt, und unterwarf den Gesetzgeber einer Disziplin der Unsicherheit. Da das natürliche Eigentumsrecht umstritten war, war die Verwaltung jeglicher materieller Beschränkungen in dieser Richtung zwangsläufig umstritten. Und weil die materielle Einschränkung die Gültigkeit des positiven Rechts beeinträchtigen sollte (Locke 1689: §135), würde dies dazu führen, dass einige Leute - sagen wir diejenigen, die mit Locke über die Ansprüche auf Arbeit über Belegung nicht einverstanden waren - mit ihm nicht einverstanden wären welche positiven Eigentumsregeln gültig sind und welche nicht.

3.3 Montesquieu

Montesquieus Arbeit zur Rechtsstaatlichkeit ist am bekanntesten im Zusammenhang mit seinem Beharren auf der Gewaltenteilung, insbesondere der Gewaltenteilung von Exekutive und Legislative (siehe Montesquieu 1748: Bk. 11, Kap. 6). Die Justiz muss in der Lage sein, ihre Arbeit als Sprachrohr der Gesetze zu verrichten, ohne von neuen Entscheidungen abgelenkt zu werden, die im Rahmen ihrer Überlegungen von Gesetzgebern und politischen Entscheidungsträgern getroffen wurden. Montesquieus Ansichten zur Gewaltenteilung hatten einen tiefgreifenden Einfluss auf die amerikanische Gründung, insbesondere in der Arbeit von James Madison (Federalist Papers, §47).

An anderer Stelle im Geist der Gesetze entwickelte Montesquieu eine Theorie über den Wert des Legalismus. Montesquieu stellte fest, dass despotische Regierungen dazu neigen, sehr einfache Gesetze zu haben, die sie mit wenig Respekt für die Delikatesse des Verfahrens zwangsweise verabschiedeten, und argumentierte, dass die Komplexität von Recht und Verfahren tendenziell mit dem Respekt für die Würde der Menschen verbunden sei. Er verband diese Art von Respekt mit einer gesetzlich regierenden Monarchie im Gegensatz zu Despotismus:

In Monarchien erfordert die Verwaltung einer Justiz, die Entscheidungen nicht nur über Leben und Güter, sondern auch über Ehre trifft, sorgfältige Untersuchungen. Die Sorgfalt des Richters wächst, wenn mehr Fragen bei ihm hinterlegt werden und wenn er größere Interessen vertritt. (Montesquieu 1748: Bk. VI, Kap. 1, S. 72)

Diese Betonung des Wertes der Komplexität - die Art und Weise, wie komplizierte Gesetze, insbesondere Eigentumsgesetze, Absicherungen bieten, unter denen Menschen Schutz vor den aufdringlichen Anforderungen der Macht finden können - hat moderne Theoretiker der Rechtsstaatlichkeit (z. B. Thompson) weiterhin fasziniert 1975: 258–69).

In der modernen Debatte hören wir auch Echos der im Geist der Gesetze (1748: Bk. 26, Kap. 15, S. 510) vertretenen Lehre, dass „Dinge, die von Grundsätzen des Bürgerrechts abhängen, nicht von Grundsätzen von regiert werden dürfen politisches Recht “. "Bürgerrecht" - Montesquieus Wort für das, was wir Privatrecht nennen - sei "das Palladium des Eigentums", und es sollte erlaubt sein, nach seiner eigenen Logik zu arbeiten, ohne mit den Grundsätzen der öffentlichen oder politischen Regulierung belastet zu sein. Ein diesbezügliches Versagen der Rechtsstaatlichkeit dürfte zur Verarmung einer Volkswirtschaft führen, da die Erwartungen zusammenbrechen und die Anreize der Eigentümer für Produktion und Unternehmen untergraben werden (Montesquieu 1748: Bk. V, Kap. 14, S. 61)).

3.4 Dicey

Das Schreiben in der zweiten Hälfte des 19. - ^ten Jahrhunderts, Albert Venn Dicey beklagten, was er als Rückgang der Achtung der Rechtsstaatlichkeit in England sah. Die Rechtsstaatlichkeit war eine stolze Tradition, die die Regierungsführung in England sowohl von der exekutiven Dominanz der Droit Administratif in Frankreich als auch von den fetten und abstrakten Gewissheiten der Papierverfassungen in Ländern wie Belgien usw. unterschied. Für Dicey der Schlüssel zur Regel of Law war rechtliche Gleichheit:

Mit uns steht kein Mensch über dem Gesetz [und] jeder Mensch, unabhängig von seinem Rang oder Zustand, unterliegt dem gewöhnlichen Gesetz des Reiches und ist der Gerichtsbarkeit der ordentlichen Tribunale zugänglich. (1992 [1885]: 114)

So attraktiv dies abstrakt ist, zeigte es eine gewisse Naivität in Bezug auf die Rechtslage der Staatsbeamten. Beamte werden und müssen gesetzlich oft anders behandelt werden als normale Bürger: Sie benötigen bestimmte zusätzliche Befugnisse und müssen durch zusätzliche Beschränkungen eingeschränkt werden, damit sie für die Handlungen, die sie im Namen der Gemeinschaft ausführen, zur Rechenschaft gezogen werden können. Für den gewöhnlichen Menschen erzeugt die Rechtsstaatlichkeit eine Vermutung zugunsten der Freiheit: Alles, was nicht ausdrücklich verboten ist, ist erlaubt. Aber für den Staat und seine Beamten möchten wir vielleicht mit der gegenteiligen Annahme arbeiten: Der Staat darf nur unter ausdrücklicher rechtlicher Genehmigung handeln.

Dicey hatte ein Händchen dafür, die Rechtsstaatlichkeit in Prinzipien auszudrücken, deren beredte Formulierungen ihre tieferen Schwierigkeiten in Abrede stellten. Sein erster Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit war:

[N] o Der Mensch ist strafbar oder kann rechtmäßig dazu gebracht werden, an Körpern oder Gütern zu leiden, mit Ausnahme eines eindeutigen Rechtsverstoßes, der auf gewöhnliche Weise vor den ordentlichen Gerichten des Landes festgestellt wurde. (Dicey 1992 [1885]: 110)

Dies scheint in Ordnung zu sein, wenn wir über die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen sprechen. "Zum Leiden in … Waren gemacht" kann aber auch als Auferlegung von Beschränkungen für die Nutzung von persönlichem oder geschäftlichem Eigentum oder für die Erteilung oder Zurückhaltung von Lizenzen, Zuschüssen und Subventionen verstanden werden. Es kann so verstanden werden, dass es jede Form von Ermessensregelung ausschließt. Dicey war in der Tat geneigt, jeglichen administrativen Ermessensspielraum herabzusetzen, insbesondere dort, wo es das zu ersetzen schien, was traditionell als richterliche Funktionen angesehen wurde. Aber können wir in der modernen Regierungsführung wirklich auf Diskretion verzichten? Einige moderne Verwaltungsrechtswissenschaftler haben Diceys Bericht als „extravagante“, „absurde“und schädliche Version der Rechtsstaatlichkeit verurteilt (Davis 1969: 27–32).

3.5 Hayek

FA Hayek bildete einen Wirtschaftswissenschaftler aus, interessierte sich aber auch für die Beziehung zwischen Rechtsstrukturen und Formen der Volkswirtschaft. Hayeks Arbeit zur Rechtsstaatlichkeit verlief in zwei Phasen: (1) von seinem Kriegsbuch Der Weg zur Leibeigenschaft (1944) bis zur Verfassung der Freiheit (Hayek 1960); und (2) der etwas andere Bericht, der in seiner Trilogie Law, Legislation and Liberty (1973) vorgestellt wurde, ein Bericht, der dem Geist des Gewohnheitsrechts besser entspricht und der Rolle der Gesetzgebung feindlich gegenübersteht.

(1) Regierungsführung während des Krieges erforderte notwendigerweise eine vollständige Mobilisierung und Verwaltung aller Arbeitskräfte und Ressourcen der Gesellschaft. Hayek warnte 1944 davor, in Friedenszeiten so etwas wie diese Art der Verwaltung beizubehalten. Er machte ein beredtes Argument dafür, dass in normalen Zeiten eine Gesellschaft nicht verwaltet werden muss, sondern im Rahmen der im Voraus festgelegten allgemeinen Regeln regiert werden sollte - und ihre Bevölkerung weitgehend auf sich allein gestellt. Diese Regeln würden unpersönlich wirken, um die Menschen voreinander zu schützen, sich nicht an eine bestimmte Person oder Situation zu richten und für ihre Tätigkeit nicht von den Erwartungen der Regierung abhängig zu sein, welche besonderen Auswirkungen ihre Anwendung haben würde. Dieser Mangel an besonderen Kenntnissen seitens der Regierung würde jedoch durch die Tatsache ausgeglichen, dass Regeln einen Rahmen für die Vorhersehbarkeit für normale Menschen und Unternehmen bieten würden. Sie würden wissen, dass sie nicht vom Staat belästigt würden, vorausgesetzt, sie operierten innerhalb der Parameter der allgemeinen und unpersönlichen Regeln. Die menschliche Freiheit schloss nach Hayeks Ansicht nicht alle staatlichen Maßnahmen aus; Es ist jedoch erforderlich, dass die staatliche Aktion berechenbar ist.

(2) In den 1970er Jahren begann Hayek, all dies zu überdenken. Die Aufmerksamkeit galt weiterhin den Auswirkungen der Rechtsstaatlichkeit auf die Freiheit. Aber jetzt begann Hayek sich zu fragen, ob die Texte klarer allgemeiner gesetzlicher Regeln wirklich einen angemessenen Rahmen für die Freiheit bieten würden. Es sei ein Fehler zu glauben, dass "durch die Beschränkung des Richters auf die Anwendung bereits formulierter Regeln die Vorhersehbarkeit seiner Entscheidungen erhöht wird". Artikulierte Regeln sind „oft eine sehr unvollständige Formulierung von Prinzipien, die Menschen in Aktion besser ehren können als in Worten auszudrücken“(Hayek 1973: 118). Er befürwortete eher ein Common-Law-Modell der Vorhersehbarkeit, bei dem Prinzipien und Lösungen auf fast evolutionäre Weise aus einer Reihe von Gerichtsentscheidungen hervorgingen. ^[1]Die Entwicklung von Prinzipien, die sich durch ihre Vernünftigkeit auszeichneten, war der absichtlichen Auferlegung von Regeln durch einen Gesetzgeber überlegen, dachte Hayek. Laut Hayek ist die gesetzgeberische Mentalität von Natur aus leitend; es orientiert sich in erster Linie an der Organisation des staatlichen Verwaltungsapparats; und seine Ausweitung auf den Bereich der öffentlichen Ordnung bedeutet im Allgemeinen eine nach außen gerichtete Projektion dieser Art von Managementmentalität mit schrecklichen Konsequenzen für die Freiheit und die Märkte.

3.6 Voller

Lon Fuller glaubte, dass die Regierung in Übereinstimmung mit den Formen und Verfahren des Rechts einen besonderen Wert habe, der dazu beitragen könne, die Kluft zwischen positivem Recht einerseits und Moral und Gerechtigkeit andererseits zu schließen. Die konventionelle Weisheit der Rechtspositivisten besagte, dass Gesetze einwandfrei ausgearbeitet und gleichmässig verwaltet und dennoch schrecklich ungerecht sein könnten: Das Antebellum-Sklavengesetz in den Vereinigten Staaten und das Apartheidgesetz in Südafrika wurden häufig als Beispiele angeführt. Aber Fuller glaubte aus politischen Gründen, dass es widerstrebend sein würde, die Formen des Gesetzes - allgemeine und öffentliche Normen - zu verwenden, um Ungerechtigkeit zu verkörpern und einzuschreiben. Er glaubte, dass „Kohärenz und Güte mehr Affinität als Kohärenz und Böses haben“. Er dachte, dass schlimme Dinge im Dunkeln geschahen, im Gegensatz zum Sonnenlicht der Legalität.und er behauptete, dass „selbst in den perversesten Regimen ein gewisses Zögern besteht, Grausamkeiten, Intoleranzen und Unmenschlichkeiten in das Gesetz zu schreiben“(Fuller 1958: 636–7).

Fuller räumte ein, dass diese Verbindung zwischen Legalität und Gerechtigkeit vorläufig war. Es war sicherlich umstritten. Unabhängig davon, ob diese Verbindung bestand oder nicht, wollte er auch darauf bestehen, dass das völlige Fehlen der Einhaltung formaler Kriterien der Legalität ein Machtsystem seines Status als Gesetz berauben könnte:

Wenn ein System, das sich Gesetz nennt, auf einer allgemeinen Missachtung der Bestimmungen der Gesetze beruht, die sie durchsetzen wollen, wenn dieses System seine rechtlichen Unregelmäßigkeiten, selbst die gröbsten, durch rückwirkende Gesetze gewöhnlich heilt, wenn es nur auf Streifzüge zurückgreifen muss des Terrors auf den Straßen, den niemand in Frage zu stellen wagt, um selbst den geringen Einschränkungen zu entgehen, die durch den Vorwand der Legalität auferlegt werden - wenn all diese Dinge für eine Diktatur wahr geworden sind, fällt es mir zumindest nicht schwer, dies zu leugnen dazu der Name des Gesetzes. (Fuller 1958: 660)

In seinem 1964 erschienenen Buch The Morality of Law formulierte Fuller Prinzipien dessen, was er als „innere Moral des Rechts“bezeichnete - Prinzipien, die verlangen, dass Gesetze allgemein, öffentlich, prospektiv, kohärent, klar, stabil und praktikabel sind - und er argumentierte, dass dies der Fall sei unverzichtbar für die Gesetzgebung. HLA Hart (1965) überprüfte Fullers Buch und fragte, inwiefern diese Prinzipien als „Moral“bezeichnet werden könnten. Sie schienen eher instrumentelle Prinzipien für eine wirksame Gesetzgebung zu sein, und nach Harts Ansicht waren sie nur so moralisch wie das Unternehmen, das sie ermöglichten.

Fuller antwortete, indem er bestritt, dass die Bedeutung seiner acht Prinzipien rein instrumentell sei. Sie stellten auch eine Moral des Respekts für die Freiheit und Würde der vom Gesetz angesprochenen Agenten dar: Was sie ermöglichten, war eine Regierungsform, die durch gewöhnliche menschliche Handlungsfähigkeit funktionierte, anstatt sie durch Manipulation oder Terror kurzzuschließen. Diese These war getrennt von der in Fuller 1958 angedeuteten Verbindung zwischen Recht und Moral. Die beiden Berichte über die moralische Bedeutung des Rechts waren jedoch auf eine Weise miteinander verbunden, die John Finnis erklärte:

Eine Tyrannei, die sich schädlichen Zwecken widmet, hat keinen autarken Grund, sich der Disziplin zu unterwerfen, konsequent durch die anspruchsvollen Rechtsprozesse zu handeln, vorausgesetzt, der rationale Punkt einer solchen Selbstdisziplin ist der Wert von Gegenseitigkeit, Fairness und Respekt vor Personen, die der Tyrann, ex Hypothese, verachtet. (1980: 273)

Fullers Arbeit zur Rechtsstaatlichkeit hatte eine letzte Nuance. Er verstand, dass das Gesetz eine eigenständige Art der Regierungsführung darstellt, die möglicherweise nicht für jede Aufgabe des Staates relevant ist. Er kontrastierte dies nicht nur mit einer Terrorherrschaft im nationalsozialistischen Stil, sondern auch mit der Art von Verwaltungsverwaltung, die in einer gemischten Wirtschaft wie den Vereinigten Staaten in den 1960er Jahren für allokative Entscheidungen erforderlich sein könnte. In der modernen politischen Ökonomie, so Fuller, stünden wir vor Problemen des institutionellen Designs, die „in Umfang und Bedeutung beispiellos sind“. Fuller konzentrierte sich mehr auf die prozessuale Seite der Rechtsstaatlichkeit und bestand darauf, dass wir Anwälte anerkennen, dass „[eine] Rechtsprechung ein Prozess ist, mit dem wir vertraut sind und der es uns ermöglicht, unsere besonderen Talente zum Vorteil zu bringen“, dies aber dennoch sein kann "Ein ineffektives Instrument für das Wirtschaftsmanagement" (Fuller 1964: 176).

4. Rechtsstaatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit

Einige Theoretiker unterscheiden zwischen Rechtsstaatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit (siehe z. B. Tamanaha 2004: 3). Sie feiern das eine und verachten das andere. Die Rechtsstaatlichkeit soll das Recht über die Politik heben. Die Idee ist, dass das Gesetz über jeder mächtigen Person und Agentur im Land stehen sollte. Rechtsstaatlichkeit bedeutet dagegen den instrumentellen Einsatz des Rechts als Instrument politischer Macht. Dies bedeutet, dass der Staat das Gesetz zur Kontrolle seiner Bürger einsetzt, aber niemals versucht, die Anwendung des Gesetzes zur Kontrolle des Staates zuzulassen. Rechtsstaatlichkeit ist mit der Verschlechterung der Legalität durch autoritäre Regime verbunden, beispielsweise im modernen China.

Thomas Hobbes kann als Theoretiker der Rechtsstaatlichkeit angesehen werden. In einer Gesellschaft, deren Mitglieder sich über Eigentum nicht einig sind, hielt er es für friedlich für den Souverän einer Gesellschaft, „einige gemeinsame Regeln für alle Menschen aufzustellen und sie öffentlich zu erklären, nach denen jeder Mann wissen kann, was man sein nennt, was anothers “(Hobbes 1647: Bk. II, Kap. 6, Abschn. ix). Hobbes glaubte aber auch, dass dies den Frieden untergraben würde - in der Tat würde es die Logik der Souveränität untergraben -, wenn der ultimative Gesetzgeber an die Gesetze gebunden wäre, die er auf seine Untertanen anwendete (Hobbes 1991 [1651]: 184).

Die Unterscheidung ist jedoch möglicherweise nicht so eindeutig. Selbst die Rechtsstaatlichkeit scheint zu implizieren, dass Herrscher so etwas wie die formale Disziplin der Legalität akzeptieren. Sofern die vom Staat erlassenen Anordnungen nicht allgemein, klar, prospektiv, öffentlich und relativ stabil sind, entscheidet der Staat nicht gesetzlich. Diese dünne Version der Legalität hat also immer noch moralische Bedeutung in Bezug auf das menschliche Bedürfnis nach Klarheit und Vorhersehbarkeit. Rechtsstaatlichkeit „kann ein Weg sein, wie eine Regierung… Erwartungen stabilisiert und sichert“(Goodpaster 2003: 686). Auch wenn seine Verwendung für die Zwecke des Staates von entscheidender Bedeutung ist, handelt es sich um das, was Fuller als Gegenseitigkeitsbindung mit den Zwecken der Regierten bezeichnet: Letzteren wird versichert, dass die verkündeten Regeln diejenigen sind, die zur Bewertung ihrer Handlungen herangezogen werden (siehe auch Winston 2005: 316).

Einige Juristen, die den Kontrast zwischen Rechtsstaatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit beibehalten, haben eine ehrgeizigere Agenda. Sie nehmen die alte Idee ernst, dass wir von Gesetzen und nicht von Männern regiert werden könnten. Man könnte fragen: Wie soll das passieren? Schließlich wird alles Gesetz von Menschen gemacht und von Menschen interpretiert und von Menschen angewendet. Es kann uns ohne menschliche Hilfe nicht mehr allein regieren, als eine Kanone uns beherrschen kann, ohne dass ein Eisenhändler sie wirft und ein Artillerist sie lädt und abfeuert. Die Juristen, die die Rechtsstaatlichkeit der Rechtsstaatlichkeit gegenüberstellen, glauben, dass sie diese Arbeit leisten können, indem sie sich auf Gesetze konzentrieren, deren menschlicher Ursprung in irgendeiner Weise diffus oder undenkbar ist. Wir sprechen hier nicht unbedingt über Naturgesetze,aber vielleicht über etwas wie Gewohnheitsrecht oder Gewohnheitsrecht, das nicht so offensichtlich ein Top-down-Produkt mächtiger menschlicher Gesetzgeber ist (Epstein 2011). Das Gewohnheitsrecht wächst und entwickelt sich aus eigener Kraft und muss nicht als Mittel verstanden werden, mit dem einige identifizierbare Menschen über andere herrschen. Zweifellos steckt darin viel Mythologie. Eine realistischere Sichtweise des Gewohnheitsrechts identifiziert es mit der absichtlichen und willkürlichen Regel einer Einheit, die Bentham (1792) "Judge & Co" nannte. Es bleibt jedoch wahr, dass das menschliche Element in dieser Art von System diffus ist, und zu jedem Zeitpunkt ist das Gesetz, das entsteht, das Ergebnis der Arbeit vieler Menschen und nicht das beabsichtigte Produkt einer herrschsüchtigen Mehrheit, die uns vom Legislativzentrum aus regiert ein Staat.und müssen nicht als ein Gerät verstanden werden, mit dem einige identifizierbare Menschen über andere herrschen. Zweifellos steckt darin viel Mythologie. Eine realistischere Sichtweise des Gewohnheitsrechts identifiziert es mit der absichtlichen und willkürlichen Regel einer Einheit, die Bentham (1792) "Judge & Co" nannte. Es bleibt jedoch wahr, dass das menschliche Element in dieser Art von System diffus ist, und zu jedem Zeitpunkt ist das Gesetz, das entsteht, das Ergebnis der Arbeit vieler Menschen und nicht das beabsichtigte Produkt einer herrschsüchtigen Mehrheit, die uns vom Legislativzentrum aus regiert ein Staat.und müssen nicht als ein Gerät verstanden werden, mit dem einige identifizierbare Menschen über andere herrschen. Zweifellos steckt darin viel Mythologie. Eine realistischere Sichtweise des Gewohnheitsrechts identifiziert es mit der absichtlichen und willkürlichen Regel einer Einheit, die Bentham (1792) "Judge & Co" nannte. Es bleibt jedoch wahr, dass das menschliche Element in dieser Art von System diffus ist, und zu jedem Zeitpunkt ist das Gesetz, das entsteht, das Ergebnis der Arbeit vieler Menschen und nicht das beabsichtigte Produkt einer herrschsüchtigen Mehrheit, die uns vom Legislativzentrum aus regiert ein Staat. Es bleibt jedoch wahr, dass das menschliche Element in dieser Art von System diffus ist, und zu jedem Zeitpunkt ist das Gesetz, das entsteht, das Ergebnis der Arbeit vieler Menschen und nicht das beabsichtigte Produkt einer herrschsüchtigen Mehrheit, die uns vom Legislativzentrum aus regiert ein Staat. Es bleibt jedoch wahr, dass das menschliche Element in dieser Art von System diffus ist, und zu jedem Zeitpunkt ist das Gesetz, das entsteht, das Ergebnis der Arbeit vieler Menschen und nicht das beabsichtigte Produkt einer herrschsüchtigen Mehrheit, die uns vom Legislativzentrum aus regiert ein Staat.

Wie wir in der Diskussion von Hayek (1973) gesehen haben, ist die andere Seite dieser Medaille eine Herabsetzung der Gesetzgebung, gerade weil ihre Verabschiedung offenkundig und unbestreitbar die Herrschaft mächtiger Beamter zu repräsentieren scheint. Die Gesetzgebung ist eine Frage des Willens. Der Gesetzgebungsprozess erzeugt ein Gesetz einfach aufgrund einer Gruppe von Personen in einer Versammlung, die entscheiden, dass ein bestimmtes Gesetz erstellt werden soll. Und dies tun die sehr mächtigen Politiker, zu deren Macht die Rechtsstaatlichkeit eine Alternative sein soll.

Die meisten Menschen, die die Rechtsstaatlichkeit schätzen, akzeptieren diesen Ansatz jedoch nicht. Wenn ein Gesetz ordnungsgemäß ausgearbeitet (wenn es klar, verständlich und allgemein ausgedrückt ist) und prospektiv erlassen und verkündet wird und wenn es unparteiisch und ordnungsgemäß verwaltet wird, wird dies als eine völlig angemessene Übung im Sinne der Rechtsstaatlichkeit bezeichnet. Genau das meinen viele Gelehrte mit Rechtsstaatlichkeit: Menschen, die von Maßnahmen regiert werden, die im Voraus allgemein festgelegt und gleichermaßen gemäß den Bedingungen durchgesetzt wurden, in denen sie öffentlich verkündet wurden. Das Argument, dass es beiseite gelegt werden sollte, weil es nicht ausreichend mit der Herrschaft der Menschen kontrastiert, scheint pervers.

Niemand bezweifelt, dass Gesetze manchmal die Rechtsstaatlichkeit untergraben können, indem sie beispielsweise vorgeben, die rechtliche Rechenschaftspflicht aus einer Reihe von behördlichen Maßnahmen zu streichen oder die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung von Exekutivmaßnahmen auszuschließen. Dies ist jedoch kein Problem mit der Gesetzgebung als solcher; Dies ist ein Problem hinsichtlich des Inhalts bestimmter Verordnungen. Auch die Herrschaft von Richtern kann manchmal als die Art von Regel von Männern angesehen werden, die die Rechtsstaatlichkeit ersetzen soll (siehe Waldron 2002: 142–3 und 147–8).

5. Formale, verfahrenstechnische und materielle Anforderungen

Theoretiker der Rechtsstaatlichkeit erstellen gern Wäschelisten mit den darin enthaltenen Grundsätzen. Es handelt sich um unterschiedliche Grundsätze, die lose in Grundsätze unterteilt werden können, die sich mit den formalen Aspekten der gesetzlichen Governance befassen. Grundsätze, die sich mit seinen Verfahrensaspekten befassen; und Prinzipien, die bestimmte materielle Werte umfassen.

5.1 Formale Aspekte

Am bekanntesten sind die acht formalen Prinzipien von Lon Fullers „innerer Rechtsmoral“: (1964; siehe auch die Listen in Finnis 1980: 270–1; Rawls 1999: 208–10; und Raz 1979 [1977]: 214–18) Allgemeinheit; Werbung; Prospektivität; Verständlichkeit; Konsistenz; Befahrbarkeit; Stabilität; und Kongruenz. Diese Grundsätze sind formal, weil sie die Form der Normen betreffen, die auf unser Verhalten angewendet werden.

So ist beispielsweise das Erfordernis, dass Gesetze einen allgemeinen Charakter haben und sich nicht an bestimmte Personen richten, nur eine Frage der Form. Es ist in Bezug auf seine Substanz mit heimtückischer Diskriminierung vereinbar, da selbst eine Norm wie „Eine Person afrikanischer Herkunft muss in jedem öffentlichen Bus sitzen, in dem sie fährt“allgemein für alle gilt. Ein formales Erfordernis der Allgemeinheit garantiert keine Gerechtigkeit; Dies spiegelt jedoch teilweise die Tatsache wider, dass Gerechtigkeit und Rechtsstaatlichkeit als separate Kriterien für die Bewertung eines politischen Systems fungieren.

Allgemeinheit ist ein wichtiges Merkmal der Legalität, das sich in der langjährigen verfassungsmäßigen Abneigung gegen Bills of Attainder widerspiegelt. Natürlich kann das Recht nicht ohne bestimmte Anordnungen funktionieren, aber wie Raz (1979 [1977]: 213) ausführt, bedeutet das Erfordernis der Allgemeinheit gewöhnlich, dass „die Festlegung bestimmter Gesetze von offenen und relativ stabilen allgemeinen Regeln geleitet werden sollte“. Diese Regeln selbst sollten unpersönlich und unparteiisch funktionieren.

Neben der Form der Regeln selbst gibt es auch die Art ihrer Präsenz in der Gesellschaft. Die Rechtsstaatlichkeit sieht vor, dass das Recht als relativ stabiler Satz von Normen fungiert, die als öffentliches Wissen verfügbar sind. Es erfordert, dass Gesetze öffentlich sind und dass sie rechtzeitig verkündet werden, bevor Einzelpersonen für die Einhaltung dieser Gesetze verantwortlich gemacht werden. Dies sind Merkmale, die sich teilweise aus der Tatsache ergeben, dass Gesetze das Verhalten leiten sollen, was sie nicht tun können, wenn sie geheim oder rückwirkend sind. Es geht aber nicht nur um die Pragmatik der Regierungsführung. Gesetze sind in zwei Richtungen ausgerichtet: (i) Sie stellen Anforderungen an die Einhaltung durch normale Bürger. und (ii) sie erteilen den Beamten Anweisungen, was zu tun ist, wenn die Bürger die Vorschriften nicht einhalten. Gesetze, die in Bezug auf (i) geheim und rückwirkend sind, können in Bezug auf (ii) weiterhin wirksam sein. Die rechtsstaatlichen Anforderungen an Publizität und Prospektivität haben daher eine zusätzliche Bedeutung: Sie verlangen, dass die Bürger darüber informiert werden, was von ihnen verlangt wird und auf welcher Grundlage sie zur Rechenschaft gezogen werden müssen.

Das Erfordernis der Klarheit ist auch in dieser Hinsicht wichtig. Gesetze müssen nicht nur im Sinne der tatsächlichen Verkündung, sondern auch im Sinne der Zugänglichkeit und Verständlichkeit öffentlich sein. Zwar ist viel modernes Recht notwendigerweise technisch (Weber 1968 [1922]: 882–95), und der Laie benötigt häufig professionelle Beratung darüber, was das Gesetz von ihm verlangt. Es ist auch ein wichtiger Teil der Rechtsstaatlichkeit, dass ein kompetenter Beruf zur Verfügung steht, um solche Ratschläge zu erteilen, und dass das Gesetz so beschaffen sein muss, dass Fachleute zumindest ein verlässliches Bild davon erhalten, was das Gesetz zu einem bestimmten Zeitpunkt ist Zeit benötigt. Im neunzehnten Jahrhundert kritisierte Jeremy Bentham (1782: Kap. 15 und 1792) das Gewohnheitsrecht im Allgemeinen und das Gewohnheitsrecht im Besonderen, weil er diese Anforderung nicht erfüllte:Die Rechtsquellen waren im Dunkeln verborgen, und obwohl es falsche Appelle an Präzedenzfälle gab, wurde ein Großteil des Gesetzes nur von den Richtern im Laufe der Zeit erfunden.

5.2 Verfahrensaspekte

Wir sollten diese Liste formaler Merkmale auch durch eine Liste von Verfahrensgrundsätzen ergänzen, die für die Rechtsstaatlichkeit gleichermaßen unverzichtbar sind. Wir könnten sagen, dass niemandem von der Regierung eine Strafe, ein Stigma oder ein schwerwiegender Verlust auferlegt werden sollte, außer als Ergebnis der damit verbundenen Verfahren (ich habe diese Liste aus Tashima 2008: 264 angepasst):

1. eine Anhörung durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht, das zur Verwaltung bestehender Rechtsnormen auf der Grundlage der formellen Vorlage von Beweismitteln und Argumenten verpflichtet ist;
2. ein Recht auf Vertretung durch einen Anwalt bei einer solchen Anhörung
3. das Recht, anwesend zu sein, Zeugen zu konfrontieren und zu befragen und rechtliche Argumente über die Beweislast und die verschiedenen für den Fall relevanten Rechtsnormen vorzulegen; und
4. ein Recht, vom Gericht Gründe zu hören, wenn es zu seiner Entscheidung gelangt, die auf die ihm vorgelegten Beweise und Argumente reagieren.

Diese Verfahrensgrundsätze spielen wohl bei der Auffassung der gewöhnlichen Person von Rechtsstaatlichkeit eine größere Rolle als die im vorherigen Abschnitt genannten formalen Kriterien. Als die Menschen befürchteten, dass die amerikanische Haftanstalt in Guantanamo Bay von 2003 bis heute ein „schwarzes Loch“für die Legalität sei, war es genau das Fehlen dieser Verfahrensrechte, um das sie sich Sorgen machten. Was die Inhaftierten im Namen der Rechtsstaatlichkeit forderten, war die Gelegenheit, vor einem ordentlichen Gericht zu erscheinen, die gegen sie erhobenen Beweise (wie sie waren) zu konfrontieren und zu beantworten und sich so vertreten zu lassen, dass ihre eigene Seite von Die Geschichte könnte erklärt werden. Zweifellos würde die Integrität dieses Verfahrens teilweise von den formalen Merkmalen der Rechtsnormen abhängen, die ihre Inhaftierung regeln sollten.deren Antrag sie in ihrem Fall bei den von ihnen geforderten Anhörungen in Frage stellen könnten. Bei einer Anhörung ist es schwierig, einen Fall zu vertreten, wenn die Haftgesetze geheim gehalten werden oder unbestimmt sind oder sich ständig ändern. Trotzdem verpassen wir immer noch eine ganz wichtige Dimension des Rechtsstaatlichkeitsideals, wenn wir uns nicht auch auf die Verfahrensanforderungen selbst konzentrieren, die sozusagen der formalen Seite der Rechtsstaatlichkeit diesen Kauf verleihen. Geben Sie der formalen Seite der Rechtsstaatlichkeit diesen Kauf. Geben Sie der formalen Seite der Rechtsstaatlichkeit diesen Kauf.

Einige Verfahrensanforderungen haben auch institutionellen Charakter: Es muss Gerichte und Richter geben, deren Unabhängigkeit von den anderen Regierungszweigen gewährleistet ist. Diese Seite der Rechtsstaatlichkeit ist mit dem Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung verbunden. Dieser Grundsatz wird manchmal einfach deshalb gerechtfertigt, weil es ungesund ist, wenn sich die Macht institutionell auf die Gesellschaft konzentriert. Es hat aber auch eine rechtsstaatliche Rechtfertigung, da es verschiedenen Phasen der Rechtsetzung und -anwendung eine besondere Bedeutung beimisst (Waldron 2013).

5.3 Substantive Theorien

Obwohl viele Juristen Raz 1977 folgen und glauben, dass die Rechtsstaatlichkeit ein rein formales / prozedurales Ideal ist, glauben andere, eine substanziellere Dimension hinzuzufügen. Sie glauben nicht, dass es möglich ist, unsere politischen Ideale so zu trennen, wie es Raz anzunehmen scheint. Zumindest erzeugen die formalen / prozeduralen Aspekte eine gewisse Dynamik in eine inhaltliche Richtung. Allgemeines Verfahren nach einer Regel soll oft den Keim der Gerechtigkeit enthalten (Hart 1961: Kap. 8). Stabilität, Publizität, Klarheit und Perspektive weisen auf einen ziemlich grundlegenden Zusammenhang zwischen Rechtsstaatlichkeit und den Bedingungen der Freiheit hin. Wir müssen jedoch vorsichtig seinzwischen angeblich inhaltlichen Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit und der Angabe der tieferen Werte zu unterscheiden, die dem Ideal auch in seinen formalen und verfahrenstechnischen Anforderungen zugrunde liegen und es motivieren.

Einige Juristen glauben, dass es eine besondere Affinität zwischen der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtfertigung und Unterstützung von Privateigentum gibt. Ronald Cass (2004: 131) sagt, dass „[ein] kritischer Aspekt der Verpflichtung zur Rechtsstaatlichkeit die Definition und der Schutz von Eigentumsrechten ist“.

[D] Der Grad, in dem die Gesellschaft gesetzlich gebunden ist, ist Prozessen verpflichtet, die es ermöglichen, Eigentumsrechte nach gesetzlichen Regeln zu sichern, die vorhersehbar angewendet werden und nicht den Launen bestimmter Personen unterliegen. Das Bekenntnis zu solchen Prozessen ist das Wesen der Rechtsstaatlichkeit. Cass (2004: 131)

Andere, wie Richard Epstein (2011: 10), akzeptieren, dass „[a] analytisch gesehen Rechtsstaatlichkeit… eine vom Privateigentum getrennte Konzeption ist“. Sie sind jedoch der Meinung, dass eine kontingente Verbindung zwischen Rechtsstaatlichkeit und Privateigentum hergestellt werden kann, indem gezeigt wird, dass die Formen der Regulierung, um die sich Verteidiger des Privateigentums kümmern, tendenziell Formen der Regulierung sind, die die Rechtsstaatlichkeit auch in strengeren Fällen darstellt Konzeption, verbietet.

Es wird auch allgemein angenommen - obwohl nicht unbedingt von denselben Personen, die Legalität mit Eigentum verbinden -, dass ein System positiven Rechts, das die grundlegenden Menschenrechte nicht achtet, nicht mit dem Begriff „Rechtsstaatlichkeit“gewürdigt werden sollte. Das World Justice Project im Jahr 2011 zitierte Arthur Chaskalson, den ehemaligen Chief Justice von Südafrika, zu diesem Zweck:

Die Apartheidregierung, ihre Offiziere und Agenten waren gemäß den Gesetzen rechenschaftspflichtig; die Gesetze waren klar; veröffentlicht und stabil und wurden von Strafverfolgungsbeamten und Richtern bestätigt. Was fehlte, war die inhaltliche Komponente der Rechtsstaatlichkeit. Der Prozess, durch den die Gesetze erlassen wurden, war nicht fair (nur Weiße, eine Minderheit der Bevölkerung, hatten die Stimme). Und die Gesetze selbst waren nicht fair. Sie institutionalisierten Diskriminierung, übertrugen der Exekutive ein weites Ermessen und versäumten es, die Grundrechte zu schützen. Ohne einen inhaltlichen Inhalt gäbe es keine Antwort auf die manchmal geäußerte Kritik, dass Rechtsstaatlichkeit „ein leeres Gefäß ist, in das jedes Gesetz gegossen werden könnte“. (World Justice Project 2011: 9)

Andererseits ist Joseph Raz (1979 [1977]: 211), wie wir gesehen haben, dafür bekannt, dass er darauf besteht, dass „Rechtsstaatlichkeit nur eine der Tugenden ist, die ein Rechtssystem besitzen kann und an denen es zu beurteilen ist Und dass wir nicht versuchen sollten, andere Überlegungen zu Demokratie, Menschenrechten und sozialer Gerechtigkeit darin zu lesen. Diese Überlegungen seien besser als unabhängige Bewertungsdimensionen zu verstehen. Tom Bingham sagte dies in seinem Buch über Rechtsstaatlichkeit als Antwort auf Raz:

Während… man die logische Kraft der Behauptung von Professor Raz erkennen kann, würde ich sie rundweg zugunsten einer „dicken“Definition ablehnen, die den Schutz der Menschenrechte in ihrem Geltungsbereich umfasst. Ein Staat, der Teile seines Volkes brutal unterdrückt oder verfolgt, kann meines Erachtens nicht als rechtsstaatlich angesehen werden, selbst wenn der Transport der verfolgten Minderheit in das Konzentrationslager oder die obligatorische Exposition weiblicher Kinder am Berghang Gegenstand von ist detaillierte Gesetze, die ordnungsgemäß erlassen und gewissenhaft eingehalten wurden. (Bingham 2010: 67)

Lord Binghams Position hat in den Augen vieler Kommentatoren eine intuitive Anziehungskraft, auch wenn sie in ihrer beiläufigen Ablehnung eines Punktes irritiert, dessen Logik sie zu erkennen behauptet.

Sowohl Chaskalson als auch Bingham scheinen die formale / prozedurale Konzeption der Rechtsstaatlichkeit mit einer Menschenrechtskomponente ergänzen zu wollen. Und viele Liberale neigen dazu, ihnen dabei zu folgen. Dies ist jedoch nicht die einzige Möglichkeit. Viele verbinden die Rechtsstaatlichkeit mit einer Freiheitsvermutung oder dem Prinzip der Menschenwürde. Andere - Arthur Chaskalson deutete darauf hin - verbinden die Rechtsstaatlichkeit mit einer inhaltlichen Dimension der Demokratie.

All dies klingt nach einem analytischen Gefahrensignal. Sobald wir die Möglichkeit eröffnen, dass die Rechtsstaatlichkeit eine inhaltliche Dimension hat, eröffnen wir eine Art Wettbewerb, in dem jeder darauf drängt, sein politisches Lieblingsideal als inhaltliche Dimension der Rechtsstaatlichkeit aufzunehmen. Diejenigen, die Eigentumsrechte und Marktwirtschaft bevorzugen, werden sich bemühen, ihre Lieblingswerte in dieser Hinsicht zu privilegieren. Aber auch diejenigen, die sich für Menschenrechte einsetzen, oder diejenigen, die sich für demokratische Partizipation einsetzen, oder diejenigen, die sich für bürgerliche Freiheiten oder soziale Gerechtigkeit einsetzen. Das Ergebnis dürfte ein allgemeiner Rückgang der politischen Artikulation sein, da die Menschen Schwierigkeiten haben, denselben Begriff zu verwenden, um unterschiedliche Ideale auszudrücken.

6. Die der Rechtsstaatlichkeit zugrunde liegenden Werte

Auch wenn die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit in ihrer Anwendung rein formal sind, schätzen wir sie nicht nur aus formalistischen Gründen. Grundsätzlich schätzen die Menschen die Rechtsstaatlichkeit, weil sie die Macht, die in einer politischen Gemeinschaft notwendigerweise über sie ausgeübt wird, etwas entlastet. Auf verschiedene Weise bedeutet gesetzlich geregelt zu sein, dass Macht weniger willkürlich, vorhersehbarer, unpersönlicher, weniger zwanghaft und sogar weniger zwanghaft ist. Es stellt fest, was Fuller (1964: 39–40) eine Reziprozitätsbindung - eine Gegenseitigkeit der Zwänge - zwischen dem Herrscher und den Regierten nannte, und mildert in diesem Sinne die Asymmetrie, die die politische Macht sonst mit sich bringt.

In diesem Zusammenhang ist die Rechtsstaatlichkeit wertvoll und wichtig, weil sie ein Umfeld schafft, das der Freiheit förderlich ist. Nach Hayeks Theorie der Rechtsstaatlichkeit - insbesondere in der frühen Phase seiner Arbeit (siehe Abschnitt 3.5 oben) - schätzen wir Anforderungen wie Allgemeinheit und Unpersönlichkeit, weil sie uns von der Abhängigkeit vom Willen anderer befreien:

Meine Handlung kann kaum als dem Willen einer anderen Person unterworfen angesehen werden, wenn ich ihre Regeln für meine eigenen Zwecke verwende, da ich mein Wissen über ein Naturgesetz verwenden könnte, und wenn diese Person meine Existenz oder die besonderen Umstände nicht kennt in denen die Regeln für mich gelten oder welche Auswirkungen sie auf meine Pläne haben werden. (Hayek 1960: 152)

Hayek behauptete auch, dass Anforderungen an Klarheit, Prospektivität usw. einen wichtigen Beitrag zur Vorhersehbarkeit leisten, die er für die individuelle Freiheit für unverzichtbar hielt. Vorhersehbarkeit wird oft als rechtsstaatliche Tugend angeführt. In seinem bekannten kürzlich erschienenen Buch zu diesem Thema wies Tom Bingham darauf hin, dass eines der wichtigsten Dinge, die Menschen nach dem Gesetz, das sie regelte, brauchten, die Vorhersehbarkeit in der Führung ihres Lebens und ihrer Geschäfte war. Er zitierte Lord Mansfield dahingehend

[i] Bei allen kaufmännischen Transaktionen sollte das große Objekt Gewissheit sein:… Es ist wichtiger, dass eine Regel sicher ist, als ob die Regel auf die eine und nicht auf die andere Weise festgelegt wird. (Lord Mansfield in Vallejo gegen Wheeler (1774) 1 Cowp. 143, S. 153 (zitiert von Bingham 2010: 38))

Bingham fuhr fort, dies mit seiner eigenen Stimme zu beobachten

[n] o man würde sich dafür entscheiden, Geschäfte zu machen… mit großen Geldsummen in einem Land, in dem die Rechte und Pflichten der Parteien unentschlossen waren. (Bingham 2010: 38)

Diese Vorstellungen behaupten, unseren Diskussionen über die Freiheit eine gewisse Realität zu verleihen. Unter den Umständen des modernen Lebens kann man sich nicht von rechtlichen Zwängen lösen, aber Freiheit ist dennoch möglich, wenn die Menschen im Voraus wissen, wie das Gesetz funktionieren wird und wie sie handeln müssen, um seine Anwendung zu vermeiden. Wenn man im Voraus weiß, wie das Gesetz funktionieren wird, kann man Pläne erstellen und seine Anforderungen umgehen (siehe Hayek 1960: 153 und 156–7). Und zu wissen, dass man sich auf den Schutz des Eigentums und der Persönlichkeitsrechte des Gesetzes verlassen kann, gibt jedem Bürger eine gewisse Gewissheit darüber, worauf er sich im Umgang mit anderen Menschen verlassen kann. Aus diesem Grund wird gegen die Rechtsstaatlichkeit verstoßen.wenn die Normen, die von Beamten angewendet werden, nicht den Normen entsprechen, die den Bürgern veröffentlicht wurden, oder wenn Beamte nach eigenem Ermessen und nicht nach vorher festgelegten Normen handeln. Wenn Maßnahmen dieser Art endemisch werden, werden nicht nur die Erwartungen der Menschen enttäuscht, sondern sie werden zunehmend nicht in der Lage sein, Erwartungen zu formulieren, auf die sie sich verlassen können, und der Horizont ihrer Planung und ihrer wirtschaftlichen Aktivität wird entsprechend schrumpfen.

Wir brauchen also eine Basis für Erwartungen. Der beste Bericht über die Bedeutung rechtlicher Erwartungen wurde vom utilitaristischen Philosophen Jeremy Bentham in einer Arbeit mit dem Titel „Grundsätze des Bürgerlichen Gesetzbuchs“gegeben. Erwartung, sagte Bentham, ist "eine Kette, die unsere gegenwärtige Existenz mit unserer zukünftigen Existenz verbindet".

Wir haben daher die Macht, einen allgemeinen Verhaltensplan zu erstellen. es ist daher so, dass die aufeinanderfolgenden Momente, aus denen sich die Lebensdauer zusammensetzt, keine isolierten und unabhängigen Punkte sind, sondern kontinuierliche Teile eines Ganzen werden. (Bentham 1931 [1802, 1864]: 111)

Die Festlegung von Erwartungen, so Bentham, ist größtenteils eine Rechtsarbeit, und die Sicherheit von Erwartungen ist ein wesentliches Hindernis für das Handeln von Gesetzen: „Das Prinzip der Sicherheit… erfordert, dass Ereignisse, soweit sie von Gesetzen abhängen, übereinstimmen zu den Erwartungen, die das Gesetz selbst geschaffen hat… “.

Joseph Raz und Lon Fuller gingen noch weiter auf die Freiheit ein. Raz (1979 [1977]: 221) schlug vor, dass die Sicherung einer der Freiheit förderlichen Atmosphäre eine Frage der Würde sei: „Um die Menschenwürde zu respektieren, muss man den Menschen als Personen behandeln, die in der Lage sind, ihre Zukunft zu planen und zu planen“(Raz 1979 [1977]: 221). Auch in Lon Fullers Theorie wurden die Prinzipien der inneren Moral des Rechts für die Art und Weise geschätzt, wie sie die Würde respektierten:

Das Unternehmen zu beginnen, menschliches Verhalten Regeln zu unterwerfen, bedeutet… sich der Ansicht zu verpflichten, dass der Mensch… ein verantwortungsbewusster Agent ist, der in der Lage ist, Regeln zu verstehen und zu befolgen…. Jede Abweichung von den Grundsätzen der inneren Moral des Gesetzes ist ein Verstoß gegen die Würde des Menschen als verantwortlicher Akteur. Seine Handlungen nach unveröffentlichten oder rückwirkenden Gesetzen zu beurteilen oder ihm zu befehlen, eine Handlung zu tun, die unmöglich ist, bedeutet… Ihre Gleichgültigkeit gegenüber seinen Selbstbestimmungskräften zu vermitteln. (Fuller 1964: 162)

Was hier über den Zusammenhang zwischen Würde und Fullers formalen Prinzipien gesagt wird, kann noch mehr über den Zusammenhang zwischen Verfahren und Würde gesagt werden. Verfahrensprinzipien vermitteln ein tiefes und wichtiges Gefühl dafür, dass das Recht eine Regierungsform für Menschen ist, die sie so behandelt, als hätten sie eine eigene Perspektive, um die Anwendung von Normen auf ihr Verhalten und ihre Situation darzustellen. Die Anwendung einer Norm auf ein menschliches Individuum ist nicht gleichbedeutend mit der Entscheidung, was mit einem tollwütigen Tier oder einem heruntergekommenen Haus zu tun ist. Es geht darum, auf einen Standpunkt zu achten. Als solches verkörpert es eine entscheidende würdevolle Idee, die die Würde derer respektiert, auf die die Normen als Wesen angewendet werden, die in der Lage sind, sich selbst zu erklären.

7. Widerspruch gegen die Rechtsstaatlichkeit

Keine Darstellung der Rechtsstaatlichkeit ist vollständig, wenn nicht erwähnt wird, wie dieses Ideal verworfen wird. Die lobende Geschichte der Rechtsstaatlichkeit in der Arbeit von Denkern wie Aristoteles, Locke, Dicey, Hayek und Fuller wurde von Gegnern der Legalität wie Platon (in The Statesman) und Thomas Hobbes (zumindest wenn es sich um Rechtsstaatlichkeit handelt) verglichen soll uns über die gesetzliche Regel hinausführen) und Carl Schmitt 1923 (in seinem Angriff auf den Parlamentarismus und unter der liberalen Annahme, dass Regeln auch unter Bedingungen einer endemischen Krise gelten können).

Die Kritik von Platon (ca. 370 v. Chr.) War die nachhaltigste. Aus seiner Sicht, die die Anwendung fokussierter Intelligenz und Einsicht durch die Machthaber pries, bestand das Bestehen auf der Anwendung von Gesetzen in der Regierung

wie eine hartnäckige, dumme Person, die sich weigert, die geringste Abweichung von oder die Infragestellung ihrer eigenen Regeln zuzulassen, selbst wenn sich die Situation tatsächlich geändert hat und es sich für jemanden als besser herausstellt, gegen diese Regeln zu verstoßen. (Staatsmann 294b - c)

Die Regeln selbst waren Teil des Problems: „Menschen und Situationen unterscheiden sich, und die menschlichen Angelegenheiten sind durch einen fast permanenten Zustand der Instabilität gekennzeichnet“(Statesman 294b). Man würde sie nur als (entfernte) Zweitbeste verwenden, wenn man das Gefühl hätte, das Auftreten von Fachwissen im politischen Leben nicht erkennen oder ihm vertrauen zu können. Diese Bedenken spiegeln sich in der Arbeit moderner Rechtspragmatiker (wie Posner 1995) wider, die viel mehr auf die Einsicht von Richtern in neue Situationen vertrauen als auf die Anwendung etablierter Regeln oder gespannter Analogien zu alten Präzedenzfällen.

Echos der platonischen Kritik sind auch bei jenen zu hören, die in Krisenzeiten entscheidende Entscheidungen der Exekutive bevorzugen, insbesondere wenn die Krisen aufeinanderfolgend und endlos zu sein scheinen (Schmitt 1923; Posner und Vermeule 2010). Jemandes Wille muss sich durchsetzen, und es heißt, die Rechtsstaatlichkeit leistet uns keinen Dienst, indem sie vorgibt, dass das Element des Willens aus der Politik eliminiert werden kann oder dass Entschlossenheit weniger wichtig ist als die „lange Überlegung“, die in Aristoteles 'Rhetorik gepriesen wurde.

Das Gefühl dafür, was eine gute Gesetzgebung und eine gewöhnliche Rechtsverwaltung erfordern, das durch die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit vermittelt wird, wird manchmal als archaisch kritisiert. Partisanen der Rechtsstaatlichkeit denken oft in klar formulierten und prospektiven Maßnahmen, die als Normen verkündet werden, die im Namen der gesamten Gemeinschaft stehen und einen öffentlich anerkannten Rahmen für ihre Handlungen und Transaktionen bilden können. Aber so funktioniert das Recht in der modernen Welt nicht wirklich. Wie Rubin 1989 hervorhebt, besteht ein Großteil der modernen Gesetzgebung lediglich aus einem Rahmenwerk für die Erstellung von Statuten, um viel detailliertere Regeln zu entwickeln, die der Öffentlichkeit - soweit dies erforderlich ist - durch Kommunikationsmodi vermittelt werden, die viel komplexer und komplexer sind nuanciert als die in traditionellen Modellen der Rechtsstaatlichkeit vorgesehenen. Beispielsweise,Die Prinzipien, die in der inneren Moral des Rechts von Fuller 1964 enthalten sind (siehe Abschnitt 3.6 oben), sind möglicherweise Rezepte für die Erstellung von Gesetzen, die den legalistischen Bedenken hinsichtlich Klarheit und Vorhersehbarkeit entsprechen. Aber es hat wenig oder gar nichts mit der Art und Weise zu tun, wie Gesetze tatsächlich funktionieren oder wie Gesetzgeber mit Agenturen und Agenturen kommunizieren, die wiederum mit denen kommunizieren, deren Handlungen und Geschäfte sie überwachen (Rubin 1989: 397–408).

Gleichzeitig gibt es Bedenken hinsichtlich der Mentalität, die durch eine übermäßige Betonung der Rechtsstaatlichkeit gefördert wird. In ihrer extremsten Form kann die Rechtsstaatlichkeit dazu führen, dass die Fähigkeit des unabhängigen moralischen Denkens in den Beamten (die Richter zum Beispiel: siehe Titelblatt 1975) oder in den gewöhnlichen Mitgliedern einer Gemeinschaft geschlossen wird, was sie ängstlich macht das Gesicht der Unsicherheit und des Misstrauens gegenüber ihren eigenen oder den individuellen Urteilen anderer (siehe Henderson 1990). Manchmal ist es aus Gründen eines klaren und mutigen moralischen Urteils wichtig, die Bedeutung von etwas, das gesetzlich vorgeschrieben ist, nicht zu übertreiben. Weitere Bedenken hinsichtlich der durch die Rechtsstaatlichkeit geförderten Mentalität sind Bedenken hinsichtlich des Legalismus und der Tendenz, Beziehungen, die gesünder und informeller konzipiert sind, zu formalisieren oder zu bürokratisieren. Dies ist nicht nur eine Frage der Legalisierung des persönlichen Bereichs; Es geht zum Beispiel auch darum, den Schaden zu verstehen, der den Beziehungen zwischen Beamten (wie Sozialarbeitern) und schutzbedürftigen Klienten zugefügt werden kann, indem starre Regeln eingeführt werden, um relativ informelle Berufsnormen zu ersetzen (Simon 1983).

8. Kontroversen über die Anwendung

Neben diesen Debatten über den Wert der Rechtsstaatlichkeit gibt es im Lager derer, die für Legalität stehen, unaufhörliche Kontroversen darüber, was die Rechtsstaatlichkeit verlangt. Ich habe die allgemeinen Debatten zwischen Verteidigern formaler, verfahrenstechnischer und inhaltlicher Konzepte erwähnt. Es gibt auch eine Reihe besonderer Debatten.

8.1 Diskretion

Inwieweit sollte es die Aufgabe der Rechtsstaatlichkeit sein, den Ermessensspielraum bei der Regierungsführung einer Gesellschaft zu beseitigen oder zu verringern? Einige Juristen wie Dicey (1885) und in geringerem Maße Hayek (1944) bestehen darauf, dass das offizielle Ermessen von Natur aus der Rechtsstaatlichkeit widerspricht. Andere, wie Davis (1969), verurteilen dies als extravagante Position und argumentieren, dass Diskretion im modernen Verwaltungsstaat unabdingbar ist. Die Rechtsstaatlichkeit besteht nicht darin, den Ermessensspielraum zu beseitigen, sondern sicherzustellen, dass er ordnungsgemäß festgelegt und autorisiert ist und dass die Anwendung von Vorschriften und Gerichtsverfahren in den Fällen gewahrt bleibt, in denen Freiheit und Wohlbefinden am ernsthaftesten auf dem Spiel stehen.

8.2 Regeln und Standards

Eine ähnliche Frage stellt sich im Hinblick auf die Verwendung von Normen, die eher den Charakter von Standards als von Regeln haben. (Eine Regel ist wie eine numerische Geschwindigkeitsbegrenzung, während eine Norm wie eine Norm ist, nach der Menschen mit einer „angemessenen“Geschwindigkeit fahren müssen.) Rechtssysteme verwenden beide Arten von Normen (Sunstein 1994); Sie verwenden Standards für Fälle, in denen die entsprechende Entscheidung je nach Umgebungsbedingungen variieren kann und es besser erscheint, dem Urteil derjenigen zu vertrauen, die sich einer bestimmten Situation gegenübersehen, als es im Voraus festzulegen. Es gibt ein Element des Respekts für die Unterscheidungskraft des Einzelnen, die bei der Verwendung eines Standards vermittelt wird. Gleichzeitig lassen Standards weniger Rechtssicherheit zu, insbesondere wenn es für die Person, die versucht, die Norm einzuhalten, schwierig ist, vorherzusagen, wie ihr Urteil von einem Beamten oder einem Gericht beurteilt wird. Hayek schlägt das vor

[o] ne könnte eine Geschichte über den Niedergang der Rechtsstaatlichkeit schreiben… im Hinblick auf die fortschreitende Einführung dieser vagen Formeln in Gesetzgebung und Gerichtsbarkeit. (1972 [1944]: 78)

Ob er Recht hat, hängt zum Teil davon ab, inwieweit wir die Rechtsstaatlichkeit mit Vorhersehbarkeit verbinden: Ist Vorhersehbarkeit das A und O oder verspricht die Rechtsstaatlichkeit auch eine Art Rechtssystem, das die Vernunft umrahmt und erleichtert? und Nachdenklichkeit in menschlichen Angelegenheiten?

8.3 Gesetze und soziale Normen

Manchmal können Situationen geregelt und Streitigkeiten eher durch informelle soziale Normen als durch positives Gesetz beigelegt, formell erlassen und durchgesetzt werden (Ellickson 1994). Es gibt unterschiedliche Meinungen darüber, ob dies als etwas völlig anderes als die Rechtsstaatlichkeit anzusehen ist. Einerseits sieht es nach einer echten Alternative aus, und es wird wenig gewonnen, wenn die gewünschten Merkmale, wie sie sind, den Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit angepasst werden. Auf der anderen Seite hat es etwas mit dem Verständnis des Gewohnheitsrechts und den Vorstellungen von Rechtsstaatlichkeit (wie dem von Hayek 1973) zu tun, die versuchen, sich von Erlass und Gesetzgebung zu trennen. Manchmal wird auch gesagt, dass die Rechtsstaatlichkeit am besten funktioniert, wenn das, was in einer Gesellschaft durchgesetzt wird, auf die Normen der Fairness und des gesunden Menschenverstandes ihrer Mitglieder übertragen werden kann. Dies erhöht die Wahrscheinlichkeit einer sozialen Beteiligung an der Integrität und Wahrung des Rechts (Cooter 1997). Je näher diese Zuordnung ist, desto weniger muss in formelle rechtliche Verlautbarungen investiert werden: Gewöhnliches Know-how kann zu einem verlässlichen Leitfaden für juristisches Wissen werden. Dabei muss man jedoch sehr vorsichtig sein. Das moderne Recht ist unweigerlich technisch in einer Weise, die die Möglichkeiten des intuitiven Verstehens bei weitem übertrifft (Weber 1968 [1922]: 882–95). Das Beste, auf das gehofft werden kann, ist eine gelegentliche Übereinstimmung zwischen erlassenem Gesetz und informellem Verständnis, und der sporadische Charakter kann die Unvorhersehbarkeit eher verstärken als verringern. Dabei muss man jedoch sehr vorsichtig sein. Das moderne Recht ist unweigerlich technisch in einer Weise, die die Möglichkeiten des intuitiven Verstehens bei weitem übertrifft (Weber 1968 [1922]: 882–95). Das Beste, auf das gehofft werden kann, ist eine gelegentliche Übereinstimmung zwischen erlassenem Gesetz und informellem Verständnis, und der sporadische Charakter kann die Unvorhersehbarkeit eher verstärken als verringern. Dabei muss man jedoch sehr vorsichtig sein. Das moderne Recht ist unweigerlich technisch in einer Weise, die die Möglichkeiten des intuitiven Verstehens bei weitem übertrifft (Weber 1968 [1922]: 882–95). Das Beste, auf das gehofft werden kann, ist eine gelegentliche Übereinstimmung zwischen erlassenem Gesetz und informellem Verständnis, und der sporadische Charakter kann die Unvorhersehbarkeit eher verstärken als verringern.

8.4 Notfälle

Ist es sinnvoll, die Rechtsstaatlichkeit zu verwenden, um zu bewerten, wie eine Gesellschaft auf Notfälle reagiert? Es wird oft angenommen, dass Notfälle Formen staatlicher Maßnahmen erfordern, die zwingender und weniger prozessual mühsam sind als in normalen Zeiten. Tatsächlich wurden eine Reihe von Möglichkeiten diskutiert (Scheuerman 2006). Eine besteht darin, im Namen der Rechtsstaatlichkeit darauf zu bestehen, dass die bestehenden verfassungsrechtlichen Garantien in Kraft bleiben; Dafür wurden sie schließlich entwickelt, und in diesen Situationen werden sie am dringendsten benötigt. Alternativ kann man sich in Notfällen auf einen allgemeinen Geist der Flexibilität und umständlichen Sensibilität bei staatlichen Maßnahmen verlassen, der auch in normalen Zeiten gefördert wird. Bei dieser zweiten OptionDie Rechtsstaatlichkeit stellt keine wesentliche Einschränkung für die Flexibilität staatlicher Maßnahmen angesichts von Gefahren dar. Als dritte Option könnte man versuchen, so etwas wie die Rechtsstaatlichkeit zu bewahren, indem man im Voraus spezifische gesetzliche Regeln für Notfälle festlegt - Regeln, die zum Beispiel gewöhnliche Garantien für bürgerliche Freiheiten aussetzen oder den Beamten ein weit verbreitetes Ermessen einräumen, Maßnahmen zu ergreifen würde normalerweise durch allgemeine Rechtsregeln geregelt. (Machiavelli schlug in seinen Diskursen (1517) eine Version davon vor und lobte die Institution des Diktators in der römischen Republik.) Diese Option hat den Vorteil der Vorhersehbarkeit; Ihr Nachteil ist jedoch, dass sie eine Art Rechtsstaatlichkeit befürwortet, die möglicherweise die Konzeption der Rechtsstaatlichkeit infiziert oder ersetzt, die normalerweise anwendbar sein soll. Als dritte Option könnte man versuchen, so etwas wie die Rechtsstaatlichkeit zu bewahren, indem man im Voraus spezifische gesetzliche Regeln für Notfälle festlegt - Regeln, die zum Beispiel gewöhnliche Garantien für bürgerliche Freiheiten aussetzen oder den Beamten ein weit verbreitetes Ermessen einräumen, Maßnahmen zu ergreifen würde normalerweise durch allgemeine Rechtsregeln geregelt. (Machiavelli schlug in seinen Diskursen (1517) eine Version davon vor und lobte die Institution des Diktators in der römischen Republik.) Diese Option hat den Vorteil der Vorhersehbarkeit; Ihr Nachteil ist jedoch, dass sie eine Art Rechtsstaatlichkeit befürwortet, die möglicherweise die Konzeption der Rechtsstaatlichkeit infiziert oder ersetzt, die normalerweise anwendbar sein soll. Als dritte Option könnte man versuchen, so etwas wie die Rechtsstaatlichkeit zu bewahren, indem man im Voraus spezifische gesetzliche Regeln für Notfälle festlegt - Regeln, die zum Beispiel gewöhnliche Garantien für bürgerliche Freiheiten aussetzen oder den Beamten ein weit verbreitetes Ermessen einräumen, Maßnahmen zu ergreifen würde normalerweise durch allgemeine Rechtsregeln geregelt. (Machiavelli schlug in seinen Diskursen (1517) eine Version davon vor und lobte die Institution des Diktators in der römischen Republik.) Diese Option hat den Vorteil der Vorhersehbarkeit; Ihr Nachteil ist jedoch, dass sie eine Art Rechtsstaatlichkeit befürwortet, die möglicherweise die Konzeption der Rechtsstaatlichkeit infiziert oder ersetzt, die normalerweise anwendbar sein soll. Man könnte versuchen, so etwas wie die Rechtsstaatlichkeit zu bewahren, indem man im Voraus spezifische gesetzliche Regeln für Notfälle festlegt - Regeln, die beispielsweise die Garantien für gewöhnliche bürgerliche Freiheiten aufheben, oder ein weites Ermessen der Beamten autorisiert, Maßnahmen zu ergreifen, die normalerweise von geregelt werden allgemeine Rechtsregeln. (Machiavelli schlug in seinen Diskursen (1517) eine Version davon vor und lobte die Institution des Diktators in der römischen Republik.) Diese Option hat den Vorteil der Vorhersehbarkeit; Ihr Nachteil ist jedoch, dass sie eine Art Rechtsstaatlichkeit befürwortet, die möglicherweise die Konzeption der Rechtsstaatlichkeit infiziert oder ersetzt, die normalerweise anwendbar sein soll. Man könnte versuchen, so etwas wie die Rechtsstaatlichkeit zu bewahren, indem man im Voraus spezifische gesetzliche Regeln für Notfälle festlegt - Regeln, die beispielsweise die Garantien für gewöhnliche bürgerliche Freiheiten aufheben, oder ein weites Ermessen der Beamten autorisiert, Maßnahmen zu ergreifen, die normalerweise von geregelt werden allgemeine Rechtsregeln. (Machiavelli schlug in seinen Diskursen (1517) eine Version davon vor und lobte die Institution des Diktators in der römischen Republik.) Diese Option hat den Vorteil der Vorhersehbarkeit; Ihr Nachteil ist jedoch, dass sie eine Art Rechtsstaatlichkeit befürwortet, die möglicherweise die Konzeption der Rechtsstaatlichkeit infiziert oder ersetzt, die normalerweise anwendbar sein soll.

8.5 Internationales Recht

Die Rechtsstaatlichkeit gilt nicht nur innerhalb der nationalen Politik, sondern zunehmend auch zwischen ihnen, aber in diesem Bereich bleibt ihre Verwendung unter theoretisiert (für eine hilfreiche Diskussion siehe Crawford 2003). Ein Großteil der Arbeit, die an der internationalen Rechtsstaatlichkeit geleistet wurde, nimmt einfach unkritisch die Perspektive derer ein, die auf nationaler Ebene sagen, dass die Rechtsstaatlichkeit Bestimmtheit, Klarheit und Vorhersehbarkeit erfordert (siehe Chesterman 2008). Dies kann jedoch falsch verstanden werden, wenn wir eher von Staaten als von Individuen als Rechtssubjekten sprechen (Waldron 2011b). Staaten sind viel besser in der Lage, über ihre rechtlichen Anforderungen informiert zu werden als einzelne Männer und Frauen in der Gesellschaft, da sie Vertragsparteien der Verträge und Praktiken sind, die das Völkerrecht begründen. (Vielleicht aber auchDieser Punkt gilt nicht in gleichem Maße, wenn wir die trüben Tiefen des Völkergewohnheitsrechts betrachten.)

Wie auch immer, die Freiheit eines einzelnen Staates ist kein so wichtiger Wert wie die Freiheit einer einzelnen Person. Es ist nicht klar, dass die Nationalstaaten Schutz vor dem Völkerrecht und der Macht brauchen, die sie in der Weise vertreten, wie gewöhnliche Männer und Frauen Schutz vor der Ausübung politischer Macht in der Gesellschaft brauchen. Darüber hinaus wird in Bereichen wie dem internationalen Menschenrechtsrecht jede auf der Rechtsstaatlichkeit beruhende Vermutung zugunsten der Freiheit der Nationalstaaten nachteilige Auswirkungen auf die Freiheit oder das Wohlergehen einzelner Männer und Frauen haben. Wir müssen daher vorsichtig sein, dass die Berufung auf die Rechtsstaatlichkeit im internationalen Bereich nicht die Werte untergräbt, die durch dieses Ideal innerhalb der nationalen Politik gesichert werden sollen.

Ein zusätzlicher Punkt. Es bleibt umstritten, ob internationale Institutionen selbst - wie die Vereinten Nationen und ihre Organisationen - an die Rechtsstaatlichkeit gebunden sein sollten. Dies ist seltsam, weil diese Agenturen zu den lautstärksten Befürwortern der Rechtsstaatlichkeit gehören, was ihre Anwendung auf Nationalstaaten betrifft. Die Zurückhaltung beruht zum großen Teil auf einer Einschätzung der Bedeutung der diplomatischen Immunität. UN-Beamte befürchten, dass die Gefahr besteht, dass sich die gesamte Grundlage internationaler Maßnahmen auflöst, wenn sie und ihre Organisationen rechtlich für Missstände verschiedener Art im Zusammenhang mit friedenserhaltenden Aktivitäten haftbar gemacht werden. Die Gefahr ist jedoch wahrscheinlich übertrieben, und diejenigen, die dieses Argument vorbringen, würden ein ähnliches Argument im Bereich der Nationalstaaten nicht für einen Moment anerkennen.

8.6 Entwicklung und Nation-Building

Die Rechtsstaatlichkeit wird oft als Schlüssel zum Aufbau von Nationen und zur Errichtung neuer Demokratien angeführt. In der Tat wird oft argumentiert (z. B. Barro 2000), dass ein neuer Staat rechtsstaatliche Institutionen, wirksame Gerichte und Handelskodizes benötigt, die Eigentumsrechte und die Durchsetzung von Verträgen sichern können - mehr als oder sogar bevor er demokratische Institutionen wie z eine gewählte Legislative. Es wird gesagt, dass ein Rechtssystem in einem Entwicklungsland, das von gesetzgeberischen Maßnahmen dominiert wird, weder das Vertrauen wecken noch die Stabilität schaffen wird, die moderne Regierungsführung und Investitionen erfordern. (Zur Diskussion dieser Argumente siehe Carothers 1998 und kritischer Carothers 2009.) Dies wirft erneut die Frage nach dem Verhältnis zwischen Rechtsstaatlichkeit und Gesetzgebung auf - erst jetzt führt es uns auch in die Richtung, einen ziemlich unangenehm direkten Kompromiss zwischen rechtsstaatlichen Werten und Demokratie in Betracht zu ziehen.

9. Rechtsstaatlichkeit und Rechtsbegriff

Zum Schluss noch eine analytische Frage. In welchem Verhältnis stehen Rechtsstaatlichkeit und Rechtsbegriff? Ein Fall kann zweifellos kontrovers diskutiert werden, um die beiden zusammenzubringen (siehe Waldron 2008 und auch Simmonds 2008). Der Rechtsbegriff könnte so verstanden werden, dass er die grundlegenden Elemente der Legalität umfasst, obwohl diese Identifizierung umso weniger plausibel erscheint, je substanzieller der Begriff der Rechtsstaatlichkeit ist. Aus diesem Grund gilt ein Governance-System nur dann als Gesetz, wenn es die charakteristischen Formen und Prozesse aufweist, die wir mit der Legalität verbinden. Andernfalls verlieren wir unseren Sinn für die institutionelle Besonderheit des Rechts als eine Art, eine Gesellschaft zu regieren. Wir haben früher gesehen, dass Lon Fuller (1958 und 1964) eine Verbindung in diese Richtung vorsah. So auch Ronald Dworkin in seiner späteren Arbeit. Dworkin (2004) bat uns, eine Situation zu betrachten, in der sich Richter und Anwälte mit schwierigen Auslegungsfragen oder mit schwierigen Dilemmata aus mehreren Rechtsquellen auseinandersetzten. Er sagte, dass wir in solchen Fällen sagen könnten, dass das, was aus rechtlichen Gründen erforderlich ist, sich von dem unterscheiden könnte, was aus rechtlichen Gründen erforderlich ist. Das ist eine vertraute Trennung (auch wenn Dworkin dachte, sie sei enger und verschwommener als die meisten Rechtspositivisten glaubten). Er sagte jedoch, es würde keinen Sinn machen zu sagen, dass das, was aus Gründen der Rechtmäßigkeit oder der Achtung der Rechtsstaatlichkeit erforderlich sei, sich von der rechtlichen Lösung für diesen Fall unterscheide. Um die rechtliche Lösung herauszufinden, müssen wir die verschiedenen rechtlichen und politischen Materialien genau im Lichte unseres Engagements für die Legalität ansprechen.

Ein Konzept der Legalität ist… eine allgemeine Darstellung, wie zu entscheiden ist, welche besonderen Ansprüche wahr sind…. Wir könnten weder die Legalität noch das Gesetz verstehen, wenn wir diese enge Verbindung leugnen. (Dworkin 2004: 24–5)

Dies ist jedoch nicht die empfangene Position. Nach Joseph Raz (1977) und anderen können Sie die Rechtsstaatlichkeit nur verstehen, wenn Sie bereits und unabhängig verstehen, was das Gesetz ist und welche charakteristischen Übel das Gesetz wahrscheinlich hervorruft (was die Rechtsstaatlichkeit zu verhindern versucht). Aus diesem Grund stellt die Legalität eine Reihe von rechtlichen Bedenken dar, die in unserer Zivilisation aufgetreten sind. Die Tatsache, dass diese Bedenken zweifellos moralischen Charakter haben (obwohl sie keine umfassenden moralischen Bedenken sind), bedeutet, dass es nach Raz 'Ansicht besser ist, sie vom Rechtsbegriff selbst zu trennen, aus Angst, ein moralisches Element in dieses einzuführen Konzept.

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Andere Internetquellen

• Abteilung für öffentliche Bildung der American Bar Association: Rechtsstaatlichkeit
• Die Rechtsstaatlichkeitsindikatoren der Vereinten Nationen
• World Justice Project Rechtsstaatlichkeitsindex (WJP Rule of Law Index 2015 (statische PDF-Version))