Rechtspositivismus

2023 Autor: Noah Black | [email protected]. Zuletzt bearbeitet: 2023-11-26 16:05

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Rechtspositivismus

Erstveröffentlichung am 3. Januar 2003

Rechtspositivismus ist die These, dass Existenz und Inhalt des Rechts von sozialen Tatsachen und nicht von seinen Verdiensten abhängen. Der englische Jurist John Austin (1790-1859) formulierte es folgendermaßen: „Die Existenz von Gesetzen ist eine Sache; sein Verdienst und Fehler eines anderen. Ob es ist oder nicht, ist eine Frage; Ob es einem angenommenen Standard entspricht oder nicht, ist eine andere Frage. “(1832, S. 157) Die positivistische These besagt nicht, dass die Verdienste des Rechts unverständlich, unwichtig oder peripher für die Rechtsphilosophie sind. Es heißt, dass sie nicht bestimmen, ob Gesetze oder Rechtssysteme existieren. Ob eine Gesellschaft ein Rechtssystem hat, hängt vom Vorhandensein bestimmter Regierungsstrukturen ab und nicht davon, inwieweit sie den Idealen von Gerechtigkeit, Demokratie oder Rechtsstaatlichkeit entspricht. Welche Gesetze in diesem System in Kraft sind, hängt davon ab, welche sozialen Standards die Beamten als maßgeblich anerkennen. Zum Beispiel Gesetzesverordnungen, Gerichtsentscheidungen oder soziale Gepflogenheiten. Die Tatsache, dass eine Politik gerecht, weise, effizient oder umsichtig wäre, ist niemals ein ausreichender Grund zu der Annahme, dass es sich tatsächlich um das Gesetz handelt, und die Tatsache, dass sie ungerecht, unklug, ineffizient oder unklug ist, ist niemals ein ausreichender Grund, daran zu zweifeln. Nach dem Positivismus ist das Gesetz eine Frage dessen, was gesetzt wurde (geordnet, entschieden, praktiziert, toleriert usw.); Wie wir in einer moderneren Sprache sagen könnten, ist Positivismus die Ansicht, dass Recht eine soziale Konstruktion ist. Austin fand die These "einfach und grell". Während es wahrscheinlich die vorherrschende Ansicht unter analytisch veranlagten Rechtsphilosophen ist,es ist auch Gegenstand konkurrierender Interpretationen zusammen mit anhaltenden Kritikpunkten und Missverständnissen.

• 1. Entwicklung und Einfluss
• 2. Existenz und Rechtsquellen
• 3. Moralische Prinzipien und die Grenzen des Gesetzes
• 4. Gesetz und seine Verdienste
• Literaturverzeichnis
• Andere Internetquellen
• Verwandte Einträge

1. Entwicklung und Einfluss

Der Rechtspositivismus hat eine lange Geschichte und einen breiten Einfluss. Es hat Vorläufer in der alten politischen Philosophie und wird im mittelalterlichen rechtlichen und politischen Denken diskutiert und der Begriff selbst eingeführt (siehe Finnis 1996). Die moderne Lehre hat diesen Vorfahren jedoch wenig zu verdanken. Seine wichtigsten Wurzeln liegen in den konventionellen politischen Philosophien von Hobbes und Hume, und seine erste vollständige Ausarbeitung geht auf Jeremy Bentham (1748-1832) zurück, dessen Bericht Austin übernahm, modifizierte und populär machte. Während eines Großteils des nächsten Jahrhunderts dominierte ein Amalgam ihrer Ansichten, wonach das Gesetz das Gebot eines mit Gewalt unterstützten Souveräns ist, den Rechtspositivismus und die englische philosophische Reflexion über das Recht. Bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts hatte dieser Bericht jedoch seinen Einfluss unter den arbeitenden Rechtsphilosophen verloren. Die Betonung der gesetzgebenden Institutionen wurde durch die Betonung der gesetzgebenden Institutionen wie Gerichte ersetzt, und das Beharren auf der Rolle der Zwangsgewalt machte Theorien Platz, die den systematischen und normativen Charakter des Rechts betonen. Die wichtigsten Architekten dieses überarbeiteten Positivismus sind der österreichische Jurist Hans Kelsen (1881-1973) und die beiden in der analytischen Rechtsphilosophie dominierenden Persönlichkeiten HLA Hart (1907-92) und Joseph Raz, unter denen es klare Einflusslinien gibt. aber auch wichtige Kontraste. Die Bedeutung des Rechtspositivismus beschränkt sich jedoch nicht auf die Rechtsphilosophie. Es ist in der gesamten Sozialtheorie zu sehen, insbesondere in den Werken von Marx, Weber und Durkheim, und auch (wenn auch hier unabsichtlich) bei vielen Anwälten, einschließlich der amerikanischen „Rechtsrealisten“und der meisten zeitgenössischen feministischen Gelehrten. Obwohl sie sich in vielen anderen Punkten nicht einig sind, erkennen alle diese Autoren an, dass das Gesetz im Wesentlichen eine Frage sozialer Tatsachen ist. Einige von ihnen fühlen sich zwar mit dem Label „Rechtspositivismus“unwohl und hoffen daher, ihm zu entkommen. Ihr Unbehagen ist manchmal das Ergebnis von Verwirrung. Anwälte verwenden „positivistisch“oft missbräuchlich, um eine formalistische Doktrin zu verurteilen, nach der das Gesetz immer klar ist und, wie sinnlos oder falsch es auch sein mag, von Beamten rigoros angewendet und von Untertanen befolgt werden muss. Es ist zweifelhaft, dass jemals jemand diese Ansicht vertreten hat; aber es ist auf jeden Fall falsch, es hat nichts mit Rechtspositivismus zu tun und es wird von allen führenden Positivisten ausdrücklich abgelehnt. Unter den philosophisch Gebildeten kann ein anderes, verständlicheres Missverständnis stören. Der Rechtspositivismus wird hier manchmal mit den homonymischen, aber unabhängigen Lehren des logischen Positivismus (die Bedeutung eines Satzes ist seine Art der Überprüfung) oder des soziologischen Positivismus (soziale Phänomene können nur mit naturwissenschaftlichen Methoden untersucht werden) assoziiert. Zwar gibt es historische Zusammenhänge und auch Gemeinsamkeiten des Temperaments zwischen diesen Ideen, aber sie unterscheiden sich wesentlich. Die Ansicht, dass die Existenz von Gesetzen von sozialen Tatsachen abhängt, beruht nicht auf einer bestimmten semantischen These und ist mit einer Reihe von Theorien darüber vereinbar, wie man soziale Tatsachen untersucht, einschließlich nicht-naturalistischer Darstellungen. Zu sagen, dass die Existenz eines Gesetzes von Tatsachen und nicht von seinen Verdiensten abhängt, ist eine These über das Verhältnis zwischen Gesetzen, Tatsachen und Verdiensten und ansonsten keine These über die einzelnen Relaten. Daher,Die meisten traditionellen moralischen Lehren des „Naturgesetzes“- einschließlich des Glaubens an eine universelle, objektive Moral, die auf der menschlichen Natur beruht - widersprechen nicht dem Rechtspositivismus. Die einzigen einflussreichen positivistischen Moraltheorien sind die Ansichten, dass moralische Normen nur dann gültig sind, wenn sie eine Quelle in göttlichen Geboten oder in sozialen Konventionen haben. Solche Theisten und Relativisten wenden auf die Moral die Zwänge an, die Rechtspositivisten für das Gesetz halten.

2. Existenz und Rechtsquellen

Jede menschliche Gesellschaft hat irgendeine Form von sozialer Ordnung, eine Möglichkeit, genehmigtes Verhalten zu markieren und zu fördern, missbilligtes Verhalten abzuschrecken und Streitigkeiten beizulegen. Was unterscheidet dann Gesellschaften mit Rechtssystemen und innerhalb dieser Gesellschaften von ihrem Recht? Bevor einige positivistische Antworten untersucht werden, muss betont werden, dass dies nicht die einzigen Fragen sind, die es wert sind, gestellt zu werden. Während ein Verständnis der Natur des Rechts eine Darstellung dessen erfordert, was das Gesetz auszeichnet, erfordert es auch ein Verständnis dessen, was es mit anderen Formen der sozialen Kontrolle gemeinsam hat. Einige Marxisten sind Positivisten in Bezug auf die Natur des Rechts und bestehen darauf, dass seine Unterscheidungsmerkmale weniger wichtig sind als seine Rolle bei der Replikation und Erleichterung anderer Formen der Herrschaft. (Obwohl andere Marxisten anderer Meinung sind: siehe Pashukanis). Sie glauben, dass die Besonderheiten des Rechts wenig Licht auf ihre Hauptanliegen werfen. Aber das kann man kaum im Voraus wissen; es hängt davon ab, was die Natur des Gesetzes tatsächlich ist.

Nach Bentham und Austin ist das Recht ein Phänomen großer Gesellschaften mit einem Souverän: eine bestimmte Person oder Gruppe, die über die höchste und absolute De-facto-Macht verfügt - sie werden von allen oder den meisten anderen gehorcht, gehorchen aber selbst niemandem in ähnlicher Weise. Die Gesetze in dieser Gesellschaft sind eine Teilmenge der Befehle des Souveräns: allgemeine Anordnungen, die für Klassen von Handlungen und Menschen gelten und die durch Androhung von Gewalt oder „Sanktion“unterstützt werden. Diese imperativale Theorie ist positivistisch, denn sie identifiziert die Existenz von Rechtssystemen mit Befehls- und Gehorsammustern, die festgestellt werden können, ohne zu berücksichtigen, ob der Souverän ein moralisches Herrschaftsrecht hat oder ob seine Befehle verdienstvoll sind. Es hat zwei weitere Besonderheiten. Die Theorie ist monistisch: Sie repräsentiert alle Gesetze als eine einzige Form, die ihren Untertanen Verpflichtungen auferlegt.wenn auch nicht auf den Souverän selbst. Der Imperativalist erkennt an, dass die letztendliche Gesetzgebungsbefugnis selbstlimitierend oder extern durch das, was die öffentliche Meinung toleriert, begrenzt sein kann und dass Rechtssysteme Bestimmungen enthalten, die nicht zwingend sind (z. B. Genehmigungen, Definitionen usw.). Sie betrachten diese jedoch als Teil des nicht legalen Materials, das für jedes Rechtssystem erforderlich und Teil jedes Rechtssystems ist. (Austin ist in diesem Punkt etwas liberaler). Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam. Der Imperativalist erkennt an, dass die letztendliche Gesetzgebungsbefugnis selbstlimitierend oder extern durch das, was die öffentliche Meinung toleriert, begrenzt sein kann und dass Rechtssysteme Bestimmungen enthalten, die nicht zwingend sind (z. B. Genehmigungen, Definitionen usw.). Sie betrachten diese jedoch als Teil des nicht legalen Materials, das für jedes Rechtssystem erforderlich und Teil jedes Rechtssystems ist. (Austin ist in diesem Punkt etwas liberaler). Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam. Der Imperativalist erkennt an, dass die letztendliche Gesetzgebungsbefugnis selbstlimitierend oder extern durch das, was die öffentliche Meinung toleriert, begrenzt sein kann und dass Rechtssysteme Bestimmungen enthalten, die nicht zwingend sind (z. B. Genehmigungen, Definitionen usw.). Sie betrachten diese jedoch als Teil des nicht legalen Materials, das für jedes Rechtssystem erforderlich und Teil jedes Rechtssystems ist. (Austin ist in diesem Punkt etwas liberaler). Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam.und auch, dass Rechtssysteme Bestimmungen enthalten, die nicht zwingend erforderlich sind (z. B. Berechtigungen, Definitionen usw.). Sie betrachten diese jedoch als Teil des nicht legalen Materials, das für jedes Rechtssystem erforderlich und Teil jedes Rechtssystems ist. (Austin ist in diesem Punkt etwas liberaler). Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam.und auch, dass Rechtssysteme Bestimmungen enthalten, die nicht zwingend erforderlich sind (z. B. Berechtigungen, Definitionen usw.). Sie betrachten diese jedoch als Teil des nicht legalen Materials, das für jedes Rechtssystem erforderlich und Teil jedes Rechtssystems ist. (Austin ist in diesem Punkt etwas liberaler). Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam. Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam. Die Theorie ist auch reduktivistisch, da sie behauptet, dass die zur Beschreibung und Angabe des Gesetzes verwendete normative Sprache - die Rede von Autorität, Rechten, Pflichten usw. - alle ohne Rest in nicht normativen Begriffen analysiert werden kann, letztendlich als Verkettung von Aussagen über Macht und Gehorsam.

Imperativale Theorien haben jetzt keinen Einfluss auf die Rechtsphilosophie (siehe aber Ladenson und Morison). Was von ihrer Sichtweise überlebt, ist die Idee, dass die Rechtstheorie letztendlich in einer Darstellung des politischen Systems verwurzelt sein muss, eine Erkenntnis, die von allen großen Positivisten außer Kelsen geteilt wurde. Ihre besondere Vorstellung von einer Gesellschaft unter einem souveränen Befehlshaber ist jedoch ohne Freunde (außer unter den Foucauldianern, die dieses Relikt seltsamerweise als den Idealtyp dessen betrachten, was sie als "juristische" Macht bezeichnen). Es ist klar, dass es in komplexen Gesellschaften möglicherweise niemanden gibt, der alle Eigenschaften der Souveränität besitzt, denn die letztendliche Autorität kann unter den Organen aufgeteilt und selbst gesetzlich begrenzt sein. Auch wenn „Souveränität“nicht im rechtlichen Sinne genutzt wird, handelt es sich dennoch um ein normatives Konzept. Ein Gesetzgeber ist einer, der befugt ist, Gesetze zu erlassen.und nicht nur jemand mit großer sozialer Macht, und es ist zweifelhaft, dass „Gewohnheiten des Gehorsams“eine Kandidatenreduktion für die Erklärung von Autorität sind. Gehorsam ist ein normatives Konzept. Um es von zufälliger Einhaltung zu unterscheiden, brauchen wir so etwas wie die Idee, dass sich die Themen an den Befehlen orientieren oder von diesen geleitet werden. Wenn wir dies erklären, werden wir weit entfernt von den machtbasierten Vorstellungen sein, mit denen der klassische Positivismus arbeiten wollte. Die Verpflichtung der Imperativalisten unterliegt ebenfalls entscheidenden Einwänden (Hart, 1994, S. 26-78; und Hacker). Die Behandlung aller Gesetze als Befehle verbirgt wichtige Unterschiede in ihren sozialen Funktionen, in ihrer praktischen Argumentation und in der Art der Rechtfertigungen, denen sie unterliegen. Zum Beispiel befehlen Gesetze, die die Macht verleihen, zu heiraten, nichts; sie verpflichten die Menschen nicht zu heiraten,oder sogar nach den vorgeschriebenen Formalitäten zu heiraten. Auch hier ist Reduktivismus nicht plausibler: Wir sprechen von rechtlichen Verpflichtungen, wenn keine Wahrscheinlichkeit besteht, dass Sanktionen verhängt werden, und wenn keine Sanktionen vorgesehen sind (wie in der Pflicht der höchsten Gerichte, das Gesetz anzuwenden). Darüber hinaus sehen wir das Bestehen rechtlicher Verpflichtungen als Grund für die Verhängung von Sanktionen und nicht nur als Folge davon.

Hans Kelsen behält den Monismus der Imperativalisten bei, gibt aber ihren Reduktivismus auf. Seiner Ansicht nach zeichnet sich das Recht durch eine Grundform und eine Grundnorm aus. Die Form jedes Gesetzes ist die einer an die Gerichte gerichteten bedingten Anordnung, Sanktionen zu verhängen, wenn ein bestimmtes Verhalten (das „Delikt“) ausgeführt wird. Nach dieser Auffassung ist das Recht ein indirektes Leitsystem: Es sagt den Subjekten nicht, was zu tun ist; Es sagt den Beamten, was sie unter bestimmten Bedingungen mit ihren Untertanen tun sollen. Was wir normalerweise als die gesetzliche Pflicht betrachten, nicht zu stehlen, ist für Kelsen lediglich ein logisches Korrelat der primären Norm, die eine Sanktion für das Stehlen vorsieht (1945, S. 61). Die Einwände gegen den imperativalen Monismus gelten auch für diese anspruchsvollere Version: Bei der Reduzierung fehlen wichtige Fakten, wie beispielsweise das Verbot eines Diebstahls. (Die Gerichte sind nicht gleichgültig zwischen,Einerseits stehlen und erleiden Menschen nicht die Sanktionen und andererseits leiden sie.) Aber in einer Hinsicht ist die Theorie der bedingten Sanktionen in einem schlechteren Zustand als der Imperativalismus, da sie keine prinzipielle Möglichkeit hat, das Delikt als das zu fixieren Pflichtbestimmende Bedingung der Sanktion - das ist nur eine von vielen relevanten vorausgehenden Bedingungen, einschließlich der Rechtsfähigkeit des Täters, der Zuständigkeit des Richters, der Verfassungsmäßigkeit der Straftat usw. Welcher von all diesen ist der Inhalt einer gesetzlichen Pflicht?denn es gibt keine prinzipielle Möglichkeit, das Delikt als die pflichtbestimmende Bedingung der Sanktion festzulegen - das ist nur eine von vielen relevanten vorausgehenden Bedingungen, einschließlich der Rechtsfähigkeit des Täters, der Zuständigkeit des Richters, der Verfassungsmäßigkeit der Straftat und so weiter. Welcher von all diesen ist der Inhalt einer gesetzlichen Pflicht?denn es gibt keine prinzipielle Möglichkeit, das Delikt als die pflichtbestimmende Bedingung der Sanktion festzulegen - das ist nur eine von vielen relevanten vorausgehenden Bedingungen, einschließlich der Rechtsfähigkeit des Täters, der Zuständigkeit des Richters, der Verfassungsmäßigkeit der Straftat und so weiter. Welcher von all diesen ist der Inhalt einer gesetzlichen Pflicht?

Kelsens wichtigster Beitrag liegt in seinem Angriff auf den Reduktivismus und seiner Lehre von der „Grundnorm“. Er behauptet, das Gesetz sei normativ und müsse als solches verstanden werden. Könnte nicht richtig machen - nicht einmal rechtlich -, also muss die Rechtsphilosophie die Tatsache erklären, dass das Gesetz dazu dient, seinen Untertanen Verpflichtungen aufzuerlegen. Darüber hinaus ist das Recht ein normatives System: „Das Gesetz ist, wie manchmal gesagt wird, keine Regel. Es ist ein Regelwerk mit der Art von Einheit, die wir unter einem System verstehen “(1945, S. 3). Für die Imperativalisten besteht die Einheit eines Rechtssystems darin, dass alle seine Gesetze von einem Souverän befohlen werden. Für Kelsen besteht es darin, dass sie alle Glieder einer Autoritätskette sind. Zum Beispiel ist eine Satzung rechtsgültig, weil sie von einer Gesellschaft gegründet wurde, die die ihr vom Gesetzgeber übertragenen Befugnisse rechtmäßig ausübt.die diese Befugnisse auf eine Weise verleiht, die in der Verfassung vorgesehen ist, die selbst auf eine Weise geschaffen wurde, die in einer früheren Verfassung vorgesehen ist. Aber was ist mit der allerersten Verfassung, historisch gesehen? Seine Autorität, sagt Kelsen, sei "vorausgesetzt". Voraussetzung für die Auslegung einer Rechtsnorm als verbindlich ist, dass die erste Verfassung durch folgende „Grundnorm“bestätigt wird: „Die ursprüngliche Verfassung ist einzuhalten.“Nun kann die Grundnorm keine Rechtsnorm sein - wir können die Verbindlichkeit des Rechts nicht vollständig durch Bezugnahme auf mehr Recht erklären. Es kann auch keine soziale Tatsache sein, denn Kelsen behauptet, dass der Grund für die Gültigkeit einer Norm immer eine andere Norm sein muss - das sollte nicht sein. Daraus folgt, dass ein Rechtssystem bis zum Ende aus Normen bestehen muss. Es endet in einer hypothetischen,transzendentale Norm, die die Bedingung für die Verständlichkeit aller (und aller) anderen Normen als verbindlich ist. Diese Grundnorm „vorauszusetzen“bedeutet nicht, sie als gut oder gerecht zu billigen - Resupposition ist nur eine kognitive Haltung -, aber sie ist nach Ansicht von Kelsen die notwendige Voraussetzung für eine nichtreduktivistische Rechtsauffassung als normatives System.

Dies hat viele Schwierigkeiten, nicht zuletzt die Tatsache, dass, wenn wir bereit sind, die Grundnorm als Lösung zu tolerieren, nicht klar ist, warum wir dachten, dass es überhaupt ein Problem gibt. Man kann nicht sowohl sagen, dass die Grundnorm die Norm ist, die alle minderwertigen Normen validiert, als auch, dass eine minderwertige Norm nur dann Teil des Rechtssystems ist, wenn sie durch eine Gültigkeitskette mit der Grundnorm verbunden ist. Wir brauchen einen Weg in den Kreis. Darüber hinaus werden die Grenzen der Rechtssysteme falsch gezogen. Die kanadische Verfassung von 1982 wurde rechtmäßig durch ein Gesetz des britischen Parlaments geschaffen, und auf dieser Grundlage sollten das kanadische Recht und das englische Recht Teil eines einzigen Rechtssystems sein, das auf einer Grundnorm beruht: „Die (erste) britische Verfassung soll sein gehorcht. ' In Kanada ist jedoch kein englisches Gesetz verbindlich.und eine angebliche Aufhebung des Verfassungsgesetzes durch das Vereinigte Königreich wäre in Kanada ohne rechtliche Wirkung.

Wenn das Gesetz letztendlich nicht in Kraft, im Gesetz oder in einer vorausgesetzten Norm begründet werden kann, worauf beruht dann seine Autorität? Die einflussreichste Lösung ist jetzt die von HLA Hart. Seine Lösung ähnelt Kelsens in ihrer Betonung der normativen Grundlagen von Rechtssystemen, aber Hart lehnt Kelsens transzendentalistische, kantische Sicht der Autorität zugunsten einer empirischen, weberischen ab. Für Hart ist die Autorität des Rechts sozial. Das letztendliche Gültigkeitskriterium in einem Rechtssystem ist weder eine Rechtsnorm noch eine vorausgesetzte Norm, sondern eine soziale Regel, die nur existiert, weil sie tatsächlich praktiziert wird. Das Gesetz beruht letztendlich auf dem Zoll: Zoll darüber, wer befugt sein soll, Streitigkeiten zu entscheiden, was er als verbindliche Entscheidungsgründe, dh als Rechtsquelle, behandelt und wie der Zoll geändert werden kann. Von diesen drei "sekundären Regeln", wie Hart sie nennt,Die quellenbestimmende Anerkennungsregel ist am wichtigsten, da sie die endgültigen Gültigkeitskriterien im Rechtssystem festlegt. Es existiert nur, weil es von Beamten praktiziert wird, und es ist nicht nur die Anerkennungsregel (oder die Anerkennungsregeln), die ihre Praxis am besten erklärt, sondern es ist die Regel, an die sie sich tatsächlich mit Argumenten wenden, welche Standards sie anwenden müssen. Harts Bericht ist daher konventionell (siehe Marmor und Coleman, 2001): Ultimative gesetzliche Regeln sind soziale Normen, obwohl sie weder das Produkt einer ausdrücklichen Vereinbarung noch Konventionen im Sinne von Schelling-Lewis sind (siehe Green 1999). So ist auch für Hart das Rechtssystem ganz unten Normen, aber an seiner Wurzel liegt eine soziale Norm, die die Art von normativer Kraft hat, die der Zoll hat. Es ist eine Regelmäßigkeit des Verhaltens, zu der die Beamten „den internen Standpunkt einnehmen:Sie verwenden es als Standard, um ihr eigenes und das Verhalten anderer zu steuern und zu bewerten, und diese Verwendung zeigt sich in ihrem Verhalten und ihrer Rede, einschließlich des Rückgriffs auf verschiedene Formen des sozialen Drucks, um die Regel zu unterstützen, und der sofortigen Anwendung normativer Begriffe wie z als "Pflicht" und "Verpflichtung" beim Aufrufen.

Es ist ein wichtiges Merkmal von Harts Bericht, dass die Anerkennungsregel ein offizieller Brauch ist und kein Standard, der notwendigerweise von der breiteren Gemeinschaft geteilt wird. Wenn das Bild der Imperativalisten vom politischen System Pyramidenmacht war, ähnelt Hart eher Webers rationaler Bürokratie. Das Recht ist normalerweise ein technisches Unternehmen, das durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist. Der Beitrag gewöhnlicher Subjekte zur Existenz des Gesetzes darf daher nur die passive Einhaltung bedeuten. Harts notwendige und ausreichende Bedingungen für die Existenz eines Rechtssystems sind daher, dass „diejenigen Verhaltensregeln, die gemäß den endgültigen Gültigkeitskriterien des Systems gültig sind, im Allgemeinen eingehalten werden müssen,und… seine Anerkennungsregeln, in denen die Kriterien der Rechtsgültigkeit festgelegt sind, sowie seine Regeln für die Änderung und Entscheidung müssen von seinen Beamten als gemeinsame öffentliche Standards für offizielles Verhalten anerkannt werden “(1994, S. 116). Und diese Arbeitsteilung ist keine normativ neutrale Tatsache über das Gesetz; es ist politisch aufgeladen, weil es die Möglichkeit schafft, dass das Gesetz vom Leben einer Gesellschaft entfernt wird, eine Gefahr, auf die Hart akut aufmerksam ist (1994, S. 117; vgl. Waldron).

Obwohl Hart die Regel der Anerkennung durch eine spekulative Anthropologie einführt, wie sie als Reaktion auf bestimmte Mängel in einer üblichen Gesellschaftsordnung entstehen könnte, ist er nicht der Ansicht verpflichtet, dass Recht eine kulturelle Leistung ist. Im Gegenteil, die Vorstellung, dass Rechtsordnung immer eine gute Sache ist und dass Gesellschaften ohne sie unzulänglich sind, ist ein bekanntes Element vieler antipositivistischer Ansichten, beginnend mit Henry Maines Kritik an Austin mit der Begründung, dass seine Theorie nicht anwendbar wäre zu bestimmten indischen Dörfern. Der Einwand umfasst den Fehler, den er vermeiden möchte. Es geht imperialistisch davon aus, dass es immer schlecht ist, kein Gesetz zu haben, und zieht dann eine schillernde Schlussfolgerung daraus: Wenn es gut ist, ein Gesetz zu haben, muss es jede Gesellschaft haben, und der Rechtsbegriff muss angepasst werden, um dies zu zeigen dass es tut. Wenn man glaubt, dass das Gesetz eine großartige Sache ist, wird man von einem sehr weit gefassten Rechtsbegriff in Versuchung geführt, denn es erscheint unangemessen, andere zu beschuldigen, etwas verpasst zu haben. Positivismus gibt einfach den Gurt frei. Das Recht ist eine besondere Form der politischen Ordnung, keine moralische Errungenschaft, und ob es notwendig oder sogar nützlich ist, hängt ganz von seinem Inhalt und Kontext ab. Gesellschaften ohne Gesetz können perfekt an ihre Umgebung angepasst werden, ohne dass etwas fehlt.nichts fehlt.nichts fehlt.

Eine positivistische Darstellung der Existenz und des Inhalts des Rechts in einer der oben genannten Richtungen bietet eine Theorie der Gültigkeit des Rechts in einem der beiden Hauptsinne dieses Begriffs (siehe Harris, S. 107-111). Kelsen sagt, dass Gültigkeit die spezifische Existenzweise einer Norm ist. Eine ungültige Ehe ist keine besondere Art der Ehe, die das Eigentum der Invalidität besitzt. Es ist überhaupt keine Ehe. In diesem Sinne ist ein gültiges Gesetz ein Gesetz, das in der Gerichtsbarkeit systematisch gültig ist - es ist Teil des Rechtssystems. Dies ist die Frage, die Positivisten unter Bezugnahme auf soziale Quellen beantworten. Es unterscheidet sich von der Idee der Gültigkeit als moralischer Anstand, dh einer soliden Rechtfertigung für die Einhaltung der Norm. Für den Positivisten hängt dies von seinen Vorzügen ab. Ein Hinweis darauf, dass sich diese Sinne unterscheiden, ist, dass man wissen kann, dass eine Gesellschaft ein Rechtssystem hat.und wissen, was seine Gesetze sind, ohne eine Ahnung zu haben, ob sie moralisch gerechtfertigt sind. Zum Beispiel kann man wissen, dass das Gesetz des alten Athen die Bestrafung von Ausgrenzung beinhaltete, ohne zu wissen, ob es gerechtfertigt war, weil man nicht genug über seine Auswirkungen, über den sozialen Kontext usw. weiß.

Kein Rechtspositivist argumentiert, dass die systemische Gültigkeit des Rechts seine moralische Gültigkeit begründet, dh dass es von Subjekten befolgt oder von Richtern angewendet werden sollte. Sogar Hobbes, dem diese Ansicht manchmal zugeschrieben wird, verlangte, dass das Gesetz tatsächlich in der Lage ist, den Frieden zu bewahren, andernfalls schulden wir ihm nichts. Bentham und Austin sind als Utilitaristen der Ansicht, dass solche Fragen immer die Konsequenzen haben und beide anerkennen, dass Ungehorsam daher manchmal völlig gerechtfertigt ist. Kelsen besteht darauf, dass "die Rechtswissenschaft nicht vorschreibt, dass man den Befehlen des Verfassers der Verfassung gehorchen sollte" (1967, S. 204). Hart glaubt, dass es nur eine Anscheinspflicht gibt, zu gehorchen, auf Fairness zu beruhen und somit durch Fairness eingeschränkt zu sein - daher besteht keine Verpflichtung zu unfairen oder sinnlosen Gesetzen (Hart 1955). Raz geht noch weiter und argumentiert, dass es keine gibt. Es ist nicht einmal eine Anscheinspflicht, dem Gesetz zu gehorchen, auch nicht in einem gerechten Zustand (Raz 1979, S. 233-49). Die eigentümliche Anschuldigung, dass Positivisten glauben, das Gesetz sei immer zu befolgen, ist unbegründet. Harts eigene Ansicht ist, dass eine übermäßige Achtung des Rechts leichter mit Theorien übereinstimmt, die es mit moralischen Idealen erfüllen, was „eine enorme Überbewertung der Bedeutung der bloßen Tatsache ermöglicht, dass eine Regel als gültige Rechtsstaatlichkeit bezeichnet werden kann, als ob Dies war, sobald es erklärt wurde, schlüssig für die letzte moralische Frage: "Soll dieses Gesetz befolgt werden?" (Hart 1958, S. 75). Unsere eigene Ansicht ist, dass eine übermäßige Achtung des Rechts leichter mit Theorien übereinstimmt, die es mit moralischen Idealen erfüllen, was „eine enorme Überbewertung der Bedeutung der bloßen Tatsache ermöglicht, dass eine Regel als gültige Rechtsstaatlichkeit bezeichnet werden kann, als ob Dies war, sobald es erklärt wurde, schlüssig für die letzte moralische Frage: "Soll dieses Gesetz befolgt werden?" (Hart 1958, S. 75). Unsere eigene Ansicht ist, dass eine übermäßige Achtung des Rechts leichter mit Theorien übereinstimmt, die es mit moralischen Idealen erfüllen, was „eine enorme Überbewertung der Bedeutung der bloßen Tatsache ermöglicht, dass eine Regel als gültige Rechtsstaatlichkeit bezeichnet werden kann, als ob Dies war, sobald es erklärt wurde, schlüssig für die letzte moralische Frage: "Soll dieses Gesetz befolgt werden?" (Hart 1958, S. 75).

3. Moralische Prinzipien und die Grenzen des Gesetzes

Die einflussreichsten Kritikpunkte am Rechtspositivismus entspringen auf die eine oder andere Weise dem Verdacht, dass er der Moral nicht die Schuld gibt. Eine Theorie, die auf der Faktizität des Rechts besteht, scheint wenig zu unserem Verständnis beizutragen, dass das Recht wichtige Funktionen hat, um das menschliche Leben gut zu machen, dass Rechtsstaatlichkeit ein wertvolles Ideal ist und dass Sprache und Rechtspraxis stark moralisiert sind. Dementsprechend behaupten die Kritiker des Positivismus, dass die wichtigsten Merkmale des Rechts nicht in seinem quellenbasierten Charakter liegen, sondern in der Fähigkeit des Gesetzes, das Gemeinwohl zu fördern, die Menschenrechte zu sichern oder integer zu regieren. (Es ist eine merkwürdige Tatsache über antipositivistische Theorien, dass sie zwar alle auf der moralischen Natur des Gesetzes bestehen, seine moralische Natur jedoch ausnahmslos als etwas Gutes betrachten. Die Vorstellung, dass das Gesetz seiner Natur nach moralisch problematisch sein könnte, scheint ihnen nicht in den Sinn gekommen zu sein.)

Es steht außer Zweifel, dass moralische und politische Erwägungen die Rechtsphilosophie beeinflussen. Wie Finnis sagt, gehören zu den Gründen, die wir für die Einführung, Aufrechterhaltung oder Reform des Rechts haben, moralische Gründe, und diese Gründe prägen daher unsere rechtlichen Konzepte (S. 204). Aber welche Konzepte? Sobald man wie Finnis einräumt, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes ohne Rückgriff auf moralische Argumente identifiziert werden können und dass „das Menschenrecht ein Artefakt und ein Kunstgriff ist; und keine Schlussfolgerung aus moralischen Prämissen “(S. 205). Der thomistische Apparat, den er wiederzubeleben versucht, ist für die Wahrheit des Rechtspositivismus weitgehend irrelevant. Dies beeinträchtigt auch Lon Fullers Kritik an Hart (Fuller, 1958 und 1969). Abgesehen von einigen verwirrten Behauptungen über die Rechtsprechung hat Fuller zwei Hauptpunkte. Erstens glaubt er, dass es für ein Rechtssystem nicht ausreicht, sich auf die üblichen sozialen Regeln zu stützen.da das Gesetz das Verhalten nicht leiten kann, ohne zumindest minimal klar, konsequent, öffentlich, prospektiv usw. zu sein - das heißt, ohne bis zu einem gewissen Grad jene Tugenden aufzuzeigen, die gemeinsam als „Rechtsstaatlichkeit“bezeichnet werden. Es genügt zu bemerken, dass dies vollkommen im Einklang mit dem quellenbasierten Gesetz steht. Selbst wenn moralische Eigenschaften mit diesen rechtsstaatlichen Eigenschaften identisch waren oder von diesen überwacht wurden, tun sie dies aufgrund ihres regelähnlichen Charakters und nicht aufgrund ihres gesetzmäßigen Charakters. Welche Tugenden auch immer in klaren, konsistenten, prospektiven und offenen Praktiken enthalten sind oder sich daraus ergeben, sie finden sich nicht nur im Gesetz, sondern auch in allen anderen sozialen Praktiken mit diesen Merkmalen, einschließlich Sitte und positiver Moral. Und diese Tugenden sind gering: Es gibt wenig zu sagen für eine klare, konsequente, prospektive,Zum Beispiel ein öffentliches und unparteiisch verwaltetes System der Rassentrennung. Fullers zweite Sorge ist, dass wir, wenn das Gesetz eine Tatsache ist, keine Erklärung für die Pflicht haben, zu gehorchen. Er fragt sich freudig, wie „ein amoralisches Datum namens Gesetz die besondere Eigenschaft haben könnte, eine Verpflichtung zu schaffen, ihm zu gehorchen“(Fuller, 1958). Eine Möglichkeit, die er vernachlässigt, ist, dass dies nicht der Fall ist. Die Tatsache, dass das Gesetz Anspruch auf Verpflichtung erhebt, ist natürlich eine andere Angelegenheit und kann anderen Erklärungen unterliegen (Green 2001). Aber selbst wenn Fuller in seiner unbestrittenen Annahme Recht hat, ist die „eigentümliche Qualität“, deren Existenz er bezweifelt, ein bekanntes Merkmal vieler moralischer Praktiken. Vergleiche Versprechen: Ob eine Gesellschaft eine Praxis des Versprechens hat und was jemand versprochen hat, ist eine Frage sozialer Tatsachen. Das Versprechen schafft jedoch moralische Leistungsverpflichtungen oder Entschädigungen. Ein „amoralisches Datum“kann in der Tat zusammen mit anderen Prämissen ein solides Argument für moralische Schlussfolgerungen sein.

Während die Ansichten von Finnis und Fuller mit der positivistischen These vereinbar sind, kann das Gleiche nicht für Ronald Dworkins wichtige Werke gesagt werden (Dworkin 1978 und 1986). Der bedeutendste Kritiker des Positivismus lehnt die Theorie auf jeder denkbaren Ebene ab. Er bestreitet, dass es eine allgemeine Theorie über die Existenz und den Inhalt des Gesetzes geben kann; er bestreitet, dass lokale Theorien bestimmter Rechtssysteme das Recht identifizieren können, ohne auf seine Vorzüge zurückzugreifen, und lehnt den gesamten institutionellen Fokus des Positivismus ab. Eine Rechtstheorie ist für Dworkin eine Theorie darüber, wie Fälle entschieden werden sollten, und sie beginnt nicht mit einer Darstellung der politischen Organisation, sondern mit einem abstrakten Ideal, das die Bedingungen regelt, unter denen Regierungen Gewalt gegen ihre Untertanen anwenden können. Gewalt darf nur nach vorher festgelegten Grundsätzen eingesetzt werden. Eine Gesellschaft hat nur dann ein Rechtssystem, wenn und soweit sie dieses Ideal einhält, und ihr Gesetz ist die Menge aller Überlegungen, die die Gerichte einer solchen Gesellschaft moralisch rechtfertigen würden, unabhängig davon, ob diese Überlegungen bestimmt sind oder nicht von jeder Quelle. Um das Gesetz einer bestimmten Gesellschaft zu identifizieren, müssen wir uns auf moralische und politische Argumente einlassen, denn das Gesetz entspricht den Anforderungen, die mit einer Auslegung seiner Rechtspraktiken (vorbehaltlich einer Schwellenbedingung für die Anpassung) vereinbar sind, die zeigt, dass sie im Licht am besten gerechtfertigt sind des animierenden Ideals. Zusätzlich zu diesen philosophischen Überlegungen beruft sich Dworkin auf zwei Merkmale der Phänomenologie des Richtens, wie er es sieht. Er findet unter Anwälten und Richtern tiefe Kontroversen darüber, wie wichtige Fälle entschieden werden sollten.und er findet Verschiedenartigkeit in den Überlegungen, die sie für ihre Entscheidung relevant halten. Die Kontroverse legt ihm nahe, dass das Gesetz nicht auf einem offiziellen Konsens beruhen kann, und die Verschiedenartigkeit legt nahe, dass es keine einzige soziale Regel gibt, die alle relevanten moralischen und unmoralischen Gründe für Gerichtsentscheidungen bestätigt.

Dworkins reiche und komplexe Argumente haben verschiedene Antworten von Positivisten hervorgerufen. Eine Antwort bestreitet die Relevanz der phänomenologischen Behauptungen. Kontroversen sind eine Frage des Grades, und ein konsensschädigender Betrag davon wird nicht durch das Vorhandensein kontroverser Argumente vor den Obersten Gerichten oder in der Tat vor irgendwelchen Gerichten bewiesen. Ebenso wichtig ist das breite Spektrum des Rechts, das nur wenige Zweifel aufkommen lässt und das gesellschaftliche Leben außerhalb des Gerichtssaals leitet. Das Diversitätsargument ist weit davon entfernt, eine Widerlegung des Positivismus zu sein, sondern eine Folge davon. Positivismus identifiziert das Gesetz nicht mit allen gültigen Entscheidungsgründen, sondern nur mit der quellenbasierten Teilmenge davon. Es ist kein Teil der positivistischen Behauptung, dass die Anerkennungsregel uns sagt, wie wir Fälle entscheiden sollen, oder sogar alle relevanten Gründe für die Entscheidung. Positivisten akzeptieren, dass moralische, politische oder wirtschaftliche Erwägungen bei einigen rechtlichen Entscheidungen ebenso wirksam sind wie sprachliche oder logische. Modus ponens gilt sowohl vor Gericht als auch außerhalb, aber nicht, weil er vom Gesetzgeber erlassen oder von den Richtern beschlossen wurde und die Tatsache, dass es keine soziale Regel gibt, die sowohl den Modus ponens als auch das Gemeindegesetz validiert, wahr, aber irrelevant ist. Die Autorität von Prinzipien der Logik (oder Moral) ist nicht durch die Rechtsphilosophie zu erklären; die Autorität der Handlungen des Parlaments muss sein; Die Berücksichtigung des Unterschieds ist eine zentrale Aufgabe der Rechtsphilosophie.aber nicht, weil es vom Gesetzgeber erlassen oder von den Richtern beschlossen wurde und die Tatsache, dass es keine soziale Regel gibt, die sowohl den Modus Ponens als auch das Gemeindegesetz bestätigt, ist wahr, aber irrelevant. Die Autorität von Prinzipien der Logik (oder Moral) ist nicht durch die Rechtsphilosophie zu erklären; die Autorität der Handlungen des Parlaments muss sein; Die Berücksichtigung des Unterschieds ist eine zentrale Aufgabe der Rechtsphilosophie.aber nicht, weil es vom Gesetzgeber erlassen oder von den Richtern beschlossen wurde und die Tatsache, dass es keine soziale Regel gibt, die sowohl den Modus Ponens als auch das Gemeindegesetz bestätigt, ist wahr, aber irrelevant. Die Autorität von Prinzipien der Logik (oder Moral) ist nicht durch die Rechtsphilosophie zu erklären; die Autorität der Handlungen des Parlaments muss sein; Die Berücksichtigung des Unterschieds ist eine zentrale Aufgabe der Rechtsphilosophie.

Andere Positivisten reagieren anders auf Dworkins phänomenologische Punkte, akzeptieren ihre Relevanz, modifizieren aber die Theorie, um sie zu berücksichtigen. Sogenannte „inklusive Positivisten“(z. B. Waluchow (dem der Begriff zu verdanken ist), Coleman, Soper und Lyon) argumentieren, dass die auf Verdiensten basierenden Überlegungen tatsächlich Teil des Gesetzes sein können, wenn sie ausdrücklich oder implizit von gemacht werden quellenbasierte Überlegungen. Zum Beispiel erlaubt die kanadische Verfassung ausdrücklich die Verletzung von Charta-Rechten, "solche Abhilfemaßnahmen, die das Gericht unter den gegebenen Umständen für angemessen und gerecht hält". Bei der Feststellung, welche Rechtsmittel rechtsgültig sein könnten, wird den Richtern daher ausdrücklich empfohlen, ihre Moral zu berücksichtigen. Und Richter können eine festgelegte Praxis entwickeln, dies zu tun, unabhängig davon, ob dies für einen Erlass erforderlich ist oder nicht. In bestimmten Fällen kann dies zur üblichen Praxis werden. Die Bezugnahme auf moralische Grundsätze kann auch im Netz des von Richtern geschaffenen Rechts impliziert sein, beispielsweise im Grundsatz des Common Law, dass niemand von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren sollte. Solche moralischen Erwägungen, so behaupten Inklusivisten, sind Teil des Gesetzes, weil die Quellen es so machen, und daher hat Dworkin Recht, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes sich nach seinen Verdiensten richten, und nur in seiner Erklärung dieser Tatsache falsch. Die rechtliche Gültigkeit hängt von der Moral ab, nicht aufgrund der interpretativen Konsequenzen eines Ideals darüber, wie die Regierung Gewalt anwenden kann, sondern weil dies eines der Dinge ist, die üblicherweise als letztendliche Determinante der rechtlichen Gültigkeit anerkannt werden. Es sind die Quellen, die die Verdienste relevant machen. Zum Beispiel im Common-Law-Prinzip, dass niemand von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren sollte. Solche moralischen Erwägungen, so behaupten Inklusivisten, sind Teil des Gesetzes, weil die Quellen es so machen, und daher hat Dworkin Recht, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes sich nach seinen Verdiensten richten, und nur in seiner Erklärung dieser Tatsache falsch. Die rechtliche Gültigkeit hängt von der Moral ab, nicht aufgrund der interpretativen Konsequenzen eines Ideals darüber, wie die Regierung Gewalt anwenden kann, sondern weil dies eines der Dinge ist, die üblicherweise als letztendliche Determinante der rechtlichen Gültigkeit anerkannt werden. Es sind die Quellen, die die Verdienste relevant machen. Zum Beispiel im Common-Law-Prinzip, dass niemand von seinem eigenen Fehlverhalten profitieren sollte. Solche moralischen Erwägungen, so behaupten Inklusivisten, sind Teil des Gesetzes, weil die Quellen es so machen, und daher hat Dworkin Recht, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes sich nach seinen Verdiensten richten, und nur in seiner Erklärung dieser Tatsache falsch. Die rechtliche Gültigkeit hängt von der Moral ab, nicht aufgrund der interpretativen Konsequenzen eines Ideals darüber, wie die Regierung Gewalt anwenden kann, sondern weil dies eines der Dinge ist, die üblicherweise als letztendliche Determinante der rechtlichen Gültigkeit anerkannt werden. Es sind die Quellen, die die Verdienste relevant machen.und so hat Dworkin Recht, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes sich nach seinen Verdiensten richten, und nur in seiner Erklärung dieser Tatsache falsch. Die rechtliche Gültigkeit hängt von der Moral ab, nicht aufgrund der interpretativen Konsequenzen eines Ideals darüber, wie die Regierung Gewalt anwenden kann, sondern weil dies eines der Dinge ist, die üblicherweise als letztendliche Determinante der rechtlichen Gültigkeit anerkannt werden. Es sind die Quellen, die die Verdienste relevant machen.und so hat Dworkin Recht, dass die Existenz und der Inhalt des Gesetzes sich nach seinen Verdiensten richten, und nur in seiner Erklärung dieser Tatsache falsch. Die rechtliche Gültigkeit hängt von der Moral ab, nicht aufgrund der interpretativen Konsequenzen eines Ideals darüber, wie die Regierung Gewalt anwenden kann, sondern weil dies eines der Dinge ist, die üblicherweise als letztendliche Determinante der rechtlichen Gültigkeit anerkannt werden. Es sind die Quellen, die die Verdienste relevant machen.

Um diese Reaktion zu verstehen und zu bewerten, sind einige vorläufige Klarstellungen erforderlich. Erstens ist es nicht plausibel zu behaupten, dass die Verdienste für eine gerichtliche Entscheidung nur dann relevant sind, wenn die Quellen dies zulassen. Es wäre seltsam zu glauben, dass Gerechtigkeit nur deshalb ein Entscheidungsgrund ist, weil eine Quelle einen Beamten anweist, gerecht zu entscheiden. Es liegt in der Natur der Gerechtigkeit, dass sie bestimmte Kontroversen angemessen beeinflusst. Bei rechtlichen Entscheidungen, insbesondere bei wichtigen, sind moralische und politische Erwägungen in eigener Verantwortung vorhanden. Sie brauchen keine Quellen, um sie in die Tat umzusetzen. Im Gegenteil, wir erwarten eine Quelle - ein Statut, eine Entscheidung oder eine Konvention -, wenn die Richter gezwungen sind, nicht direkt an die Verdienste zu appellieren. Zweitens begründet die Tatsache, dass Gerichtsentscheidungen eine moralische Sprache enthalten, nicht das Vorhandensein moralischer Rechtstests.denn Quellen kommen in verschiedenen Formen. Was vor Gericht nach moralischem Denken klingt, ist manchmal wirklich quellenbasiertes Denken. Wenn zum Beispiel der Oberste Gerichtshof von Kanada sagt, dass eine Veröffentlichung nur dann kriminell „obszön“ist, wenn sie schädlich ist, wendet sie nicht das Schadensprinzip von JS Mill an, denn was dieses Gericht unter „schädlich“versteht, ist, dass es von der Gemeinschaft angesehen wird als erniedrigend oder unerträglich. Das sind quellenbasierte Angelegenheiten, keine moralischen. Dies ist nur einer von vielen Appellen an die positive Moral, dh an die moralischen Gepflogenheiten, die tatsächlich von einer bestimmten Gesellschaft praktiziert werden, und niemand bestreitet, dass positive Moral eine Rechtsquelle sein kann. Darüber hinaus ist es wichtig, sich daran zu erinnern, dass das Recht dynamisch ist und dass selbst eine Entscheidung, die die Moral selbst anwendet, zu einer Rechtsquelle wird, in erster Linie für die Parteien und möglicherweise auch für andere. Im Laufe der Zeit,durch die Präzedenzfalllehre, wo sie existiert, oder durch die allmähliche Entstehung einer Interpretationskonvention, wo sie nicht existiert, gibt dies normativen Begriffen einen sachlichen Vorteil. Wenn also ein Gericht entscheidet, dass Geldschäden in einigen Fällen kein „gerechtes Rechtsmittel“sind, wird diese Tatsache zusammen mit anderen festlegen, was „Gerechtigkeit“für diese Zwecke bedeutet. Dieser Prozess kann letztendlich rechtliche Konzepte von ihren moralischen Analoga lösen (daher erfordert legaler „Mord“möglicherweise keine Absicht zu töten, legaler „Fehler“keine moralische Schuld, ein „gerechtes“Mittel kann offensichtlich unfair sein usw.)Wenn ein Gericht entscheidet, dass Geldschäden in einigen Fällen kein „gerechtes Rechtsmittel“sind, wird diese Tatsache zusammen mit anderen festlegen, was „Gerechtigkeit“für diese Zwecke bedeutet. Dieser Prozess kann letztendlich rechtliche Konzepte von ihren moralischen Analoga lösen (daher erfordert legaler „Mord“möglicherweise keine Absicht zu töten, legaler „Fehler“keine moralische Schuld, ein „gerechtes“Mittel kann offensichtlich unfair sein usw.)Wenn ein Gericht entscheidet, dass Geldschäden in einigen Fällen kein „gerechtes Rechtsmittel“sind, wird diese Tatsache zusammen mit anderen festlegen, was „Gerechtigkeit“für diese Zwecke bedeutet. Dieser Prozess kann letztendlich rechtliche Konzepte von ihren moralischen Analoga lösen (daher erfordert legaler „Mord“möglicherweise keine Absicht zu töten, legaler „Fehler“keine moralische Schuld, ein „gerechtes“Mittel kann offensichtlich unfair sein usw.)

In Anbetracht dieser Komplikationen bleibt jedoch unbestreitbar viel moralisches Denken in der Rechtsprechung. Gerichte werden häufig aufgefordert, zu entscheiden, was vernünftig, fair, gerecht, grausam usw. sein soll, indem sie ausdrücklich oder implizit gesetzlich oder nach allgemeinem Recht verpflichtet sind oder weil dies die einzig richtige oder verständliche Art der Entscheidung ist. Hart sieht dies vor allem in schwierigen Fällen, in denen es den Richtern aufgrund der Unbestimmtheit der gesetzlichen Vorschriften oder Konflikte zwischen ihnen freigestellt ist, neue Gesetze zu erlassen. "Diskretion" kann hier jedoch ein möglicherweise irreführender Begriff sein. Erstens sind Ermessensentscheidungen nicht willkürlich: Sie orientieren sich an leistungsbezogenen Überlegungen.und sie können sich auch vom Gesetz leiten lassen, auch wenn es nicht vollständig von ihm bestimmt ist - Richter können befugt sein, bestimmte Entscheidungen zu treffen, und sind dennoch gesetzlich verpflichtet, sie auf eine bestimmte Weise zu treffen, beispielsweise in Übereinstimmung mit dem Geist des bereits bestehenden Rechts oder mit bestimmten moralischen Prinzipien (Raz 1994, S. 238-53). Zweitens könnte Harts Bericht fälschlicherweise darauf hindeuten, dass es grundsätzlich zwei Arten von Fällen gibt, einfache und schwierige, die sich durch die Art der Argumentation unterscheiden, die für jeden angemessen ist. Eine klarere Art zu sagen wäre, dass es in jedem Fall zwei Arten von Gründen gibt: quellenbasierte Gründe und nicht quellenbasierte Gründe. Rechtsanwendung und Rechtsschaffung sind kontinuierliche Aktivitäten, denn wie Kelsen richtig argumentierte, wird jede Rechtsentscheidung teilweise vom Gesetz bestimmt und teilweise unterbestimmt:„Die höhere Norm kann die Handlung, mit der sie angewendet wird, nicht in jede Richtung binden. Es muss immer mehr oder weniger Raum für Diskretion geben, damit die höhere Norm in Bezug auf die niedrigere nur den Charakter eines Rahmens haben kann, der durch diesen Akt ausgefüllt werden soll “(1967, S. 349). Dies ist eine allgemeine Wahrheit über Normen. Es gibt unendlich viele Möglichkeiten, einem Befehl zum „Schließen der Tür“nachzukommen (schnell oder langsam, mit der rechten oder linken Hand usw.). Somit enthält selbst ein „einfacher Fall“Ermessenselemente. Manchmal ist eine solche verbleibende Diskretion von geringer Bedeutung; manchmal ist es zentral; und eine Verschiebung von marginal zu major kann blitzschnell mit Änderungen der sozialen oder technologischen Umstände geschehen. Dies ist einer der Gründe für die Ablehnung einer strengen Doktrin der Gewaltenteilung - Austin nannte sie eine „kindische Fiktion“-, nach der Richter nur das Gesetz anwenden und niemals erlassen, und damit eine wörtliche Interpretation von Dworkins Ideal dieses Zwangs nur nach vorher festgelegten Grundsätzen eingesetzt werden.

Es muss jedoch gesagt werden, dass Hart selbst rechtliche Hinweise auf Moral nicht konsequent als eine Zone der Diskretion ansieht. In einer vorübergehenden Bemerkung in der ersten Ausgabe von The Concept of Law schreibt er: „In einigen Rechtssystemen, wie in den Vereinigten Staaten, beinhalten die letztendlichen Kriterien der Rechtsgültigkeit ausdrücklich Grundsätze der Gerechtigkeit oder materielle moralische Werte…“(1994, p 204). Dieser Gedanke passt unangenehm zu anderen Lehren, die für seine Theorie von Bedeutung sind. Denn Hart sagt auch, dass, wenn Richter im Halbschatten der gesetzlichen Regeln ein moralisches Urteil fällen, um anzunehmen, dass ihre Ergebnisse bereits Teil des bestehenden Rechts waren, „tatsächlich eine Aufforderung zur Überarbeitung unseres Konzepts einer rechtlichen Regel…“(1958, S. 16) 72). Das Konzept einer Rechtsregel umfasst nicht alle richtig begründeten Ausarbeitungen oder Bestimmungen dieser Regel. Später jedochHart sieht seine Bemerkung über die US-Verfassung als Vorboten des inklusiven Positivismus („weicher Positivismus“, wie er es nennt). Harts Gründe für diese Verschiebung sind unklar (Green 1996). Er blieb sich darüber im Klaren, wie wir die gewöhnliche gesetzliche Auslegung verstehen sollten, beispielsweise wenn der Gesetzgeber angeordnet hat, dass ein Antragsteller eine „angemessene Zeit“haben sollte oder dass eine Regulierungsbehörde nur einen „fairen Preis“zulassen darf: Diese gewähren ein begrenztes Ermessen bei der Entscheidung die Fälle auf ihre Verdienste. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Verfassung als Vorbote des inklusiven Positivismus („weicher Positivismus“, wie er es nennt). Harts Gründe für diese Verschiebung sind unklar (Green 1996). Er blieb sich darüber im Klaren, wie wir die gewöhnliche gesetzliche Auslegung verstehen sollten, beispielsweise wenn der Gesetzgeber angeordnet hat, dass ein Antragsteller eine „angemessene Zeit“haben sollte oder dass eine Regulierungsbehörde nur einen „fairen Preis“zulassen darf: Diese gewähren einen begrenzten Ermessensspielraum bei der Entscheidung die Fälle auf ihre Verdienste. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Verfassung als Vorbote des inklusiven Positivismus („weicher Positivismus“, wie er es nennt). Harts Gründe für diese Verschiebung sind unklar (Green 1996). Er blieb sich darüber im Klaren, wie wir die gewöhnliche gesetzliche Auslegung verstehen sollten, beispielsweise wenn der Gesetzgeber angeordnet hat, dass ein Antragsteller eine „angemessene Zeit“haben sollte oder dass eine Regulierungsbehörde nur einen „fairen Preis“zulassen darf: Diese gewähren ein begrenztes Ermessen bei der Entscheidung die Fälle auf ihre Verdienste. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Er blieb sich darüber im Klaren, wie wir die gewöhnliche gesetzliche Auslegung verstehen sollten, beispielsweise wenn der Gesetzgeber angeordnet hat, dass ein Antragsteller eine „angemessene Zeit“haben sollte oder dass eine Regulierungsbehörde nur einen „fairen Preis“zulassen darf: Diese gewähren einen begrenzten Ermessensspielraum bei der Entscheidung die Fälle auf ihre Verdienste. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Er blieb sich darüber im Klaren, wie wir die gewöhnliche gesetzliche Auslegung verstehen sollten, beispielsweise wenn der Gesetzgeber angeordnet hat, dass ein Antragsteller eine „angemessene Zeit“haben sollte oder dass eine Regulierungsbehörde nur einen „fairen Preis“zulassen darf: Diese gewähren einen begrenzten Ermessensspielraum bei der Entscheidung die Fälle auf ihre Verdienste. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Diese gewähren einen begrenzten Ermessensspielraum, um die Fälle nach ihren Verdiensten zu entscheiden. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?Diese gewähren einen begrenzten Ermessensspielraum, um die Fälle nach ihren Verdiensten zu entscheiden. Warum sieht Hart - und noch eindringlicher Waluchow und Coleman - die Verfassungsentscheidung anders? Gibt es einen Grund zu der Annahme, dass eine Verfassung, die nur ein „gerechtes Rechtsmittel“zulässt, eine andere Analyse erfordert als ein Gesetz, das nur einen „fairen Zinssatz“zulässt?

Man könnte die folgende Vermutung wagen. Einige dieser Philosophen glauben, dass das Verfassungsrecht die letztendlichen Kriterien der Rechtsgültigkeit ausdrückt: Weil ungerechte Rechtsmittel verfassungswidrig und von Anfang an nichtig sind, existierten sie rechtlich gesehen nie (Waluchow). Unter diesen Umständen bestimmt die Moral manchmal die Existenz oder den Inhalt des Gesetzes. Wenn dies die zugrunde liegende Intuition ist, ist sie irreführend, da die Regel der Anerkennung nicht in Verfassungen zu finden ist. Die Anerkennungsregel ist das endgültige Kriterium (oder eine Reihe von Kriterien) der Rechtsgültigkeit. Wenn man weiß, wie die Verfassung eines Landes ist, kennt man einige seiner Gesetze; aber man kann wissen, was die Regel der Anerkennung ist, ohne eines ihrer Gesetze zu kennen. Sie wissen vielleicht, dass Handlungen des Bundestages in Deutschland eine Rechtsquelle sind, können aber keine einzige benennen oder interpretieren. Und das Verfassungsrecht selbst unterliegt den letztendlichen Kriterien der systemischen Gültigkeit. Ob ein Gesetz, eine Entscheidung oder eine Konvention Teil der Verfassung eines Landes ist, kann nur durch Anwendung der Anerkennungsregel festgestellt werden. Die Bestimmungen des 14^thEine Änderung der US-Verfassung ist beispielsweise in den USA keine Anerkennungsregel, da die Frage, warum diese Änderung ein gültiges Gesetz ist, systemintern beantwortet wird. Die US-Verfassung ist wie die aller anderen Länder nur deshalb Gesetz, weil sie auf gesetzlich vorgesehene Weise (durch Änderung oder Gerichtsentscheidung) oder auf eine Weise geschaffen wurde, die als gesetzgebend (durch Verfassungskonvention und Sitte) anerkannt wurde. Verfassungsfälle werfen daher kein philosophisches Problem auf, das in der gewöhnlichen gesetzlichen Auslegung noch nicht vorhanden ist, wo inklusive Positivisten mit der Theorie des gerichtlichen Ermessens zufrieden zu sein scheinen. Es steht ihnen natürlich frei, eine einheitliche Sichtweise zu vertreten und jeden expliziten oder impliziten rechtlichen Hinweis auf die Moral - in Fällen, Gesetzen, Verfassungen und Bräuchen - als moralische Prüfung für die Existenz von Gesetzen zu behandeln.(Obwohl zu diesem Zeitpunkt unklar ist, wie sich ihre Ansicht von der von Dworkin unterscheiden würde.) Wir sollten also die umfassendere Frage betrachten: Warum nicht alles, worauf sich das Gesetz bezieht, als Gesetz betrachten?

Exklusive Positivisten bieten drei Hauptargumente, um bei sozialen Quellen anzuhalten. Das erste und wichtigste ist, dass es Unterscheidungen erfasst und systematisiert, die wir regelmäßig machen, und dass wir guten Grund haben, weiterhin zu machen. Wir weisen Schuld und Verantwortung anders zu, wenn wir der Meinung sind, dass eine schlechte Entscheidung von den Quellen angeordnet wurde, als wenn wir der Meinung sind, dass sie aus der Ausübung eines moralischen oder politischen Urteils durch einen Richter resultiert. Bei der Überlegung, wer in die Justiz berufen werden soll, geht es uns nicht nur um ihren Scharfsinn als Juristen, sondern auch um ihre Moral und Politik - und wir nehmen verschiedene Dinge als Beweis für diese Eigenschaften. Dies sind tief verwurzelte Unterscheidungen, und es gibt keinen Grund, sie aufzugeben.

Der zweite Grund für das Anhalten an Quellen ist, dass dies nachweislich mit den Hauptmerkmalen der Rolle des Rechts beim praktischen Denken übereinstimmt. Das wichtigste Argument für diese Schlussfolgerung ist Raz (1994, S. 210-37). Für ein verwandtes Argument siehe Shapiro. Zur Kritik siehe Perry, Waluchow, Coleman 2001 und Himma.) Obwohl das Gesetz nicht unbedingt legitime Autorität besitzt, erhebt es Anspruch darauf und kann dies verständlicherweise nur tun, wenn es die Art von Dingen ist, die legitime Autorität haben könnten. Es kann daher auf bestimmte Weise nur scheitern, beispielsweise indem es ungerecht, sinnlos oder unwirksam ist. Das Recht kann jedoch nicht versäumen, eine Kandidatenbehörde zu sein, denn es wird in dieser Rolle durch unsere politischen Praktiken konstituiert. Laut Raz vermitteln die praktischen Behörden zwischen den Themen und den letztendlichen Gründen, aus denen sie handeln sollten. BehördenRichtlinien sollten auf solchen Gründen beruhen und sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Einhaltung der Richtlinien es wahrscheinlicher macht, dass Personen die zugrunde liegenden Gründe einhalten, die für sie gelten. Sie können dies jedoch nur tun, wenn es möglich ist, zu wissen, was die Richtlinien erfordern, unabhängig von der Berufung auf diese zugrunde liegenden Gründe. Betrachten Sie ein Beispiel. Nehmen wir an, wir stimmen zu, einen Streit durch Konsens beizulegen, aber nach vielen Diskussionen sind wir uns nicht einig darüber, ob ein Punkt tatsächlich Teil der Konsensansicht ist. Es wird nichts dazu beitragen zu sagen, dass wir es annehmen sollten, wenn es tatsächlich Teil des Konsenses ist. Auf der anderen Seite könnten wir uns darauf einigen, es anzunehmen, wenn es mit Stimmenmehrheit gebilligt würde, denn wir könnten das Ergebnis einer Abstimmung bestimmen, ohne unsere Vorstellungen darüber, wie der Konsens aussehen sollte, in Frage zu stellen. Soziale Quellen können diese vermittelnde Rolle zwischen Personen und letztendlichen Gründen spielen, und da die Natur des Rechts teilweise durch seine Rolle bei der praktischen Anleitung bestimmt wird, gibt es einen theoretischen Grund, bei quellenbasierten Überlegungen anzuhalten.

Das dritte Argument stellt eine Grundidee des integrativen Positivismus in Frage, was wir das Midas-Prinzip nennen könnten. "So wie alles, was König Midas berührte, zu Gold wurde, wird alles, worauf sich das Gesetz bezieht, zum Gesetz …" (Kelsen 1967, S. 161). Kelsen glaubte, dass sich aus diesem Grundsatz ergibt: „Es ist… für die Rechtsordnung möglich, indem die gesetzgebenden Organe verpflichtet werden, bestimmte moralische Normen oder politische Prinzipien oder Meinungen von Experten zu respektieren oder anzuwenden, um diese Normen, Prinzipien oder Meinungen in umzuwandeln Rechtsnormen und damit in Rechtsquellen “(Kelsen 1945, S. 132). (Obwohl er diese Transformation als durch eine Art stillschweigende Gesetzgebung bewirkt ansah.) Wenn dies zutreffend ist, gilt das Midas-Prinzip im Allgemeinen und nicht nur in Bezug auf die Moral, wie Kelsen klarstellt. Nehmen wir dann an, dass das Einkommensteuergesetz überfällige Konten mit 8% pro Jahr bestraft. In einem relevanten Fall kann ein Beamter den Inhalt einer gesetzlichen Verpflichtung nur durch Berechnung des Zinseszinses bestimmen. Ist Mathematik damit Teil des Gesetzes? Ein gegenteiliger Hinweis ist, dass es nicht den Regeln der Änderung in einem Rechtssystem unterliegt - weder Gerichte noch Gesetzgeber können das Kommutativitätsgesetz aufheben oder ändern. Gleiches gilt für andere soziale Normen, einschließlich der Normen ausländischer Rechtssysteme. Eine Kollisionsnorm kann einen kanadischen Richter anweisen, mexikanisches Recht in einem kanadischen Fall anzuwenden. Die Konfliktregel ist offensichtlich Teil des kanadischen Rechtssystems. Die Regel des mexikanischen Rechts lautet jedoch nicht, denn obwohl kanadische Beamte entscheiden können, ob sie es anwenden oder nicht, können sie es weder ändern noch aufheben, und die beste Erklärung für seine Existenz und seinen Inhalt bezieht sich nicht auf die kanadische Gesellschaft oder ihr politisches System. In ähnlicher Weise,Moralische Standards, Logik, Mathematik, Prinzipien der statistischen Inferenz oder englische Grammatik sind, obwohl alle in bestimmten Fällen richtig angewendet werden, selbst nicht das Gesetz, denn Rechtsorgane haben anwendbare, aber keine schöpferische Macht über sie. Die inklusivistische These befasst sich tatsächlich mit einer wichtigen, aber anderen Wahrheit. Das Recht ist ein offenes normatives System (Raz 1975, S. 152-54): Es übernimmt und setzt viele andere Standards durch, einschließlich moralischer Normen und der Regeln sozialer Gruppen. Es gibt keine Garantie für die Übernahme des Midas-Prinzips, um zu erklären, wie oder warum dies geschieht.aber anders, Wahrheit. Das Recht ist ein offenes normatives System (Raz 1975, S. 152-54): Es übernimmt und setzt viele andere Standards durch, einschließlich moralischer Normen und der Regeln sozialer Gruppen. Es gibt keine Garantie für die Übernahme des Midas-Prinzips, um zu erklären, wie oder warum dies geschieht.aber anders, Wahrheit. Das Recht ist ein offenes normatives System (Raz 1975, S. 152-54): Es übernimmt und setzt viele andere Standards durch, einschließlich moralischer Normen und der Regeln sozialer Gruppen. Es gibt keine Garantie für die Übernahme des Midas-Prinzips, um zu erklären, wie oder warum dies geschieht.

4. Gesetz und seine Verdienste

Es kann die philosophischen Aspekte des Rechtspositivismus klarstellen, indem es ihn mit einer Reihe anderer Thesen vergleicht, mit denen er manchmal falsch identifiziert wird, und nicht nur von seinen Gegnern. (Siehe auch Hart, 1958, Fuesser und Schauer.)

4.1 Die Fehlbarkeitsthese

Das Gesetz erfüllt nicht unbedingt die Bedingungen, unter denen es angemessen bewertet wird (Lyons 1984, S. 63, Hart 1994, S. 185-6). Das Gesetz sollte gerecht sein, aber es kann nicht sein; es sollte das Gemeinwohl fördern, aber manchmal nicht; es sollte moralische Rechte schützen, aber es kann kläglich scheitern. Dies können wir die moralische Fehlbarkeitsthese nennen. Die These ist richtig, aber nicht die ausschließliche Eigenschaft des Positivismus. Aquinas akzeptiert es, Fuller akzeptiert es, Finnis akzeptiert es und Dworkin akzeptiert es. Nur ein grobes Missverständnis von Ideen wie Aquinas Behauptung, dass „ein ungerechtes Gesetz überhaupt kein Gesetz zu sein scheint“, könnte das Gegenteil vermuten lassen. Das Gesetz kann einen im Wesentlichen moralischen Charakter haben und dennoch moralisch unzulänglich sein. Selbst wenn jedes Gesetz immer eine Art von Gerechtigkeit tut (formale Gerechtigkeit; Gerechtigkeit gemäß Gesetz), bedeutet dies nicht, dass es jede Art von Gerechtigkeit tut. Selbst wenn jedes Gesetz einen Anscheinsanspruch hat, angewendet oder befolgt zu werden, folgt daraus nicht, dass es unter allen Umständen einen solchen Anspruch hat. Die Lücke zwischen diesen partiellen und schlüssigen Urteilen ist alles, was eine Naturrechtstheorie benötigt, um die Fehlbarkeitsthese zu berücksichtigen. Es wird manchmal gesagt, dass der Positivismus die Fehlbarkeit des Rechts sicherer erfasst, denn sobald wir sehen, dass es sich um eine soziale Konstruktion handelt, werden wir ihr weniger wahrscheinlich unangemessene Achtung zollen und besser darauf vorbereitet sein, eine klare moralische Bewertung vorzunehmen das Gesetz. Diese Behauptung hat mehrere Positivisten angesprochen, darunter Bentham und Hart. Dies mag sich zwar aus der Wahrheit des Positivismus ergeben, kann aber kein Argument dafür liefern. Wenn das Gesetz einen im Wesentlichen moralischen Charakter hat, ist es verschleiert und nicht klarstellend, es als quellenbasierte Struktur der Regierungsführung zu beschreiben.

4.2 Die Trennbarkeitsthese

An einem Punkt identifiziert Hart den Rechtspositivismus mit „der einfachen Behauptung, dass es keinen Sinn macht, eine notwendige Wahrheit zu sein, dass Gesetze bestimmte Anforderungen der Moral reproduzieren oder erfüllen, obwohl sie dies tatsächlich oft getan haben“(1994, S. 185-86). Viele andere Philosophen, die auch durch den Titel von Harts berühmtem Aufsatz „Positivismus und die Trennung von Recht und Moral“(1958) ermutigt werden, behandeln die Theorie als die Ablehnung, dass es einen notwendigen Zusammenhang zwischen Recht und Moral gibt - sie müssen in sein ein gewisser Sinn "trennbar", auch wenn er nicht tatsächlich getrennt ist (Coleman, 1982). Die Trennbarkeitsthese wird im Allgemeinen so ausgelegt, dass eine mögliche Verbindung zwischen Moral und Recht toleriert wird, vorausgesetzt, es ist denkbar, dass die Verbindung fehlschlägt. Somit stimmt die Trennbarkeitsthese mit allen folgenden Punkten überein: (i) moralische Prinzipien sind Teil des Gesetzes;(ii) das Gesetz ist normalerweise oder sogar immer tatsächlich wertvoll; (iii) die beste Erklärung für den Inhalt der Gesetze einer Gesellschaft beinhaltet die Bezugnahme auf die moralischen Ideale, die in dieser Gesellschaft gegenwärtig sind; und (iv) ein Rechtssystem kann nicht überleben, wenn es nicht als gerecht angesehen wird und somit in gewissem Maße tatsächlich gerecht ist. Alle vier Ansprüche werden von der Trennbarkeitsthese nur als bedingte Verbindungen gezählt; Sie verfügen nicht über alle möglichen Rechtssysteme - sie verfügen wahrscheinlich nicht über alle historischen Rechtssysteme. Als lediglich zufällige Wahrheiten wird angenommen, dass sie den Rechtsbegriff selbst nicht beeinflussen. (Dies ist eine fehlerhafte Sichtweise der Konzeptbildung, aber wir können dies für diese Zwecke ignorieren.) Wenn wir die positivistische These so betrachten, können wir den Unterschied zwischen exklusivem und inklusivem Positivismus im Hinblick auf den Umfang des Modaloperators interpretieren::

(EP) Es ist notwendigerweise so, dass es keinen Zusammenhang zwischen Recht und Moral gibt.

(IP) Es ist nicht unbedingt so, dass ein Zusammenhang zwischen Recht und Moral besteht.

In Wirklichkeit ist der Rechtspositivismus jedoch mit keiner der beiden Thesen zu identifizieren, und jede von ihnen ist falsch. Es gibt viele notwendige „triviale“und nicht triviale „Verbindungen“zwischen Recht und Moral. Wie John Gardner bemerkt, nimmt der Rechtspositivismus nur eine von ihnen ein, er lehnt jede Abhängigkeit der Existenz des Rechts von seinen Verdiensten ab (Gardner 2001). Und in Bezug auf dieses Abhängigkeitsverhältnis beschäftigen sich Rechtspositivisten viel mehr als nur mit dem Verhältnis von Recht und Moral, denn in dem einzigen Sinne, in dem sie auf einer Trennung von Recht und Moral bestehen, müssen sie auch darauf bestehen - und aus den gleichen Gründen - auf eine Trennung von Recht und Wirtschaft.

Diese Abhängigkeitsbeziehung auszuschließen bedeutet jedoch, viele andere interessante Möglichkeiten unberührt zu lassen. Zum Beispiel ist es möglich, dass der moralische Wert von der bloßen Existenz des Gesetzes herrührt (Raz 1990, 165-70). Wenn Hobbes Recht hat, ist jede Ordnung besser als das Chaos, und unter bestimmten Umständen kann Ordnung nur durch positives Recht erreicht werden. Oder vielleicht auf hegelsche Weise drückt jedes bestehende Rechtssystem eine absichtliche Regierungsführung in einer Welt aus, die sonst vom Zufall dominiert wird; Gesetz ist der Geist der Gemeinschaft, der zum Selbstbewusstsein kommt. Beachten Sie, dass diese Behauptungen mit der Fehlbarkeitsthese übereinstimmen, denn sie leugnen nicht, dass diese angeblich guten Dinge auch Übel bringen könnten, wie zu viel Ordnung oder den Willen zur Macht. Vielleicht werden solche abgeleiteten Verbindungen zwischen Recht und Moral als harmlos angesehen, weil sie mehr über die menschliche Natur als über die Natur des Gesetzes zeigen. Das Gleiche gilt nicht für die folgenden notwendigen Verbindungen zwischen Recht und Moral, von denen jede direkt in den Kern unseres Rechtsbegriffs geht:

(1) Das Gesetz befasst sich notwendigerweise mit moralischen Fragen.

Kelsen schreibt: „So wie Natur- und Positivrecht denselben Gegenstand regieren und sich daher auf denselben Normgegenstand beziehen, nämlich die gegenseitigen Beziehungen der Menschen - so haben beide auch die universelle Form dieser Regierungsführung gemeinsam. nämlich Verpflichtung. " (Kelsen 1928, S. 34) Dies ist eine Frage des Inhalts aller Rechtssysteme. Wo es Gesetze gibt, gibt es auch Moral, und sie regeln die gleichen Angelegenheiten durch analoge Techniken. Zu sagen, dass das Gesetz sich mit dem Gegenstand der Moral befasst, bedeutet natürlich nicht, dass es so gut funktioniert, und zu sagen, dass alle Rechtssysteme Verpflichtungen schaffen, bedeutet nicht, die so geschaffenen Pflichten zu unterstützen. Dies ist weiter gefasst als Harts "Minimum Content" -These, nach der es Grundregeln für Gewalt, Eigentum, Treue,und Verwandtschaft, die jedes Rechtssystem umfassen muss, wenn es auf das Überleben sozialer Wesen wie uns abzielt (Hart 1994, S. 193-200). Hart betrachtet dies als eine Frage der „natürlichen Notwendigkeit“und ist in dieser Hinsicht bereit, seine Billigung der Trennbarkeitsthese zu qualifizieren. Aber selbst eine Gesellschaft, die nationale Herrlichkeit oder die Verehrung von Göttern dem Überleben vorzieht, wird ihr Rechtssystem mit denselben Aufgaben belasten, die ihre Moral verfolgt, so dass der notwendige Rechtsinhalt nicht davon abhängt, wie Hart glaubt, bestimmte Tatsachen über den Menschen anzunehmen Natur und bestimmte Ziele der sozialen Existenz. Er merkt nicht, dass wenn sich die menschliche Natur und das Leben unterscheiden würden, auch die Moral und wenn das Gesetz eine Rolle in dieser Gesellschaft spielen würde, würde es sich unweigerlich mit dem Gegenstand der Moral befassen. Im Gegensatz zu den Regeln eines Fitnessclubs,Das Recht hat einen breiten Anwendungsbereich und reicht bis zu den wichtigsten Dingen in jeder Gesellschaft, wie auch immer sie sein mögen. Unsere dringendsten politischen Sorgen um das Gesetz und seine Ansprüche ergeben sich aus dieser Fähigkeit, unsere wichtigsten Interessen zu regeln, und die große Reichweite des Rechts muss in jedem Argument über seine Legitimität und seinen Anspruch auf Gehorsam berücksichtigt werden.

(2) Das Gesetz erhebt notwendigerweise moralische Ansprüche an seine Untertanen.

Das Gesetz sagt uns, was wir tun müssen, nicht nur, was es tugendhaft oder vorteilhaft wäre, und es verlangt, dass wir ohne Rücksicht auf unser individuelles Eigeninteresse, sondern im Interesse anderer Individuen oder allgemein im öffentlichen Interesse handeln (außer wenn das Gesetz selbst etwas anderes erlaubt). Das heißt, das Gesetz gibt vor, uns zu verpflichten. Aber kategorische Forderungen zu stellen, dass Menschen im Interesse anderer handeln sollen, bedeutet, moralische Forderungen an sie zu stellen. Diese Forderungen können falsch oder ungerechtfertigt sein, da das Gesetz fehlbar ist. Sie können in einem Geist hergestellt werden, der zynisch oder halbherzig ist. aber sie müssen die Art von Dingen sein, die als verbindliche Anforderungen angeboten und möglicherweise als solche angesehen werden können. Aus diesem Grund wäre weder ein Regime „starker Imperative“(siehe Kramer, S. 83-9) noch ein Preissystem ein Rechtssystem.denn keiner konnte den Anspruch erheben, seine Untertanen zu verpflichten. Wie bei vielen anderen sozialen Institutionen bestimmt das Gesetz, obwohl es Beamte sind, seinen Charakter unabhängig von der Wahrheit oder Gültigkeit dieser Ansprüche. Päpste beispielsweise fordern von St. Peter eine apostolische Nachfolge. Die Tatsache, dass sie dies behaupten, bestimmt teilweise, was es heißt, ein Papst zu sein, auch wenn es eine Fiktion ist, und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben. Wie bei vielen anderen sozialen Institutionen bestimmt das Gesetz, obwohl es Beamte sind, seinen Charakter unabhängig von der Wahrheit oder Gültigkeit dieser Ansprüche. Päpste beispielsweise fordern von St. Peter eine apostolische Nachfolge. Die Tatsache, dass sie dies behaupten, bestimmt teilweise, was es heißt, ein Papst zu sein, auch wenn es eine Fiktion ist, und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben. Wie bei vielen anderen sozialen Institutionen bestimmt das Gesetz, obwohl es Beamte sind, seinen Charakter unabhängig von der Wahrheit oder Gültigkeit dieser Ansprüche. Päpste beispielsweise fordern von St. Peter eine apostolische Nachfolge. Die Tatsache, dass sie dies behaupten, bestimmt teilweise, was es heißt, ein Papst zu sein, auch wenn es eine Fiktion ist, und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben. Ansprüche bestimmen ihren Charakter unabhängig von der Wahrheit oder Gültigkeit dieser Ansprüche. Päpste beispielsweise fordern von St. Peter eine apostolische Nachfolge. Die Tatsache, dass sie dies behaupten, bestimmt teilweise, was es heißt, ein Papst zu sein, auch wenn es eine Fiktion ist, und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben. Ansprüche bestimmen ihren Charakter unabhängig von der Wahrheit oder Gültigkeit dieser Ansprüche. Päpste beispielsweise fordern von St. Peter eine apostolische Nachfolge. Die Tatsache, dass sie dies behaupten, bestimmt teilweise, was es heißt, ein Papst zu sein, auch wenn es eine Fiktion ist, und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben.und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben.und selbst der Papst selbst bezweifelt seine Wahrheit. Die Natur des Rechts wird in ähnlicher Weise durch das Selbstbild geprägt, das es annimmt und auf seine Subjekte projiziert. Moralische Forderungen an ihre Einhaltung zu stellen bedeutet, ein bestimmtes Gebiet abzustecken, bestimmte Arten von Unterstützung und möglicherweise Opposition einzuladen. Gerade weil das Gesetz diese Behauptungen aufstellt, nehmen die Lehren der Legitimität und der politischen Verpflichtung die Form und Bedeutung an, die sie haben.

(3) Das Gesetz ist zwangsläufig gerecht.

Angesichts der normativen Funktion des Rechts bei der Schaffung und Durchsetzung von Pflichten und Rechten ist es immer sinnvoll zu fragen, ob das Recht gerecht ist und wo es als unzureichend erachtet wird, Reformen zu fordern. Rechtssysteme sind daher die Art von Dingen, die als gerecht oder ungerecht beurteilt werden können. Dies ist ein sehr wichtiges Merkmal des Rechts. Nicht alle menschlichen Praktiken sind gerecht. Es macht keinen Sinn zu fragen, ob eine bestimmte Fuge gerecht ist oder zu verlangen, dass es so wird. Die musikalischen Standards der fugalen Exzellenz sind überaus intern - eine gute Fuge ist ein gutes Beispiel für ihr Genre; es sollte melodisch, interessant, erfinderisch usw. sein - und je weiter wir von diesen internen Standards entfernt sind, desto weniger sicher werden die bewertenden Urteile darüber. Während einige Formalisten mit ähnlichen Vorstellungen über das Gesetz flirten, widerspricht dies tatsächlich dem Gesetz. “s Platz unter den menschlichen Praktiken. Selbst wenn das Recht interne Verdienststandards hat - einzigartige Tugenden, die in seinem gesetzmäßigen Charakter liegen -, können diese seine Beurteilung nach unabhängigen Kriterien der Gerechtigkeit nicht ausschließen oder verdrängen. Eine Fuge kann am besten sein, wenn sie alle Tugenden der Flüchtigkeit besitzt; Aber das Gesetz ist nicht das Beste, wenn es sich durch Legalität auszeichnet. Gesetz muss auch gerecht sein. Eine Gesellschaft kann daher nicht nur unter zu wenig Rechtsstaatlichkeit leiden, sondern auch unter zu viel davon. Dies setzt nicht voraus, dass Gerechtigkeit die einzige oder sogar die erste Tugend eines Rechtssystems ist. Dies bedeutet, dass unsere Sorge um seine Gerechtigkeit als eine seiner Tugenden nicht durch eine Behauptung außer Kraft gesetzt werden kann, dass der Zweck des Gesetzes darin besteht, in höchstem Maße Gesetz zu sein. Das Recht ist ständig Rechtfertigungsforderungen ausgesetzt.und auch das prägt seine Natur und Rolle in unserem Leben und unserer Kultur.

Diese drei Thesen stellen Verbindungen zwischen Recht und Moral her, die sowohl notwendig als auch von hoher Bedeutung sind. Jeder von ihnen steht im Einklang mit der positivistischen These, dass die Existenz und der Inhalt des Rechts von sozialen Tatsachen abhängen, nicht von seinen Verdiensten. Jeder von ihnen trägt zum Verständnis der Natur des Rechts bei. Die bekannte Vorstellung, dass der Rechtspositivismus auf der Trennbarkeit von Recht und Moral besteht, ist daher erheblich falsch.

4.3 Die Neutralitätsthese

Die notwendige inhaltliche These und die Gerechtigkeitstauglichkeitsthese zusammen stellen fest, dass das Gesetz nicht wertneutral ist. Obwohl einige Anwälte diese Idee als Offenbarung betrachten (und andere als Provokation), ist sie tatsächlich banal. Der Gedanke, dass das Gesetz wertneutral sein könnte, führt nicht einmal zur Falschheit - er ist einfach inkohärent. Das Gesetz ist ein normatives System, das bestimmte Werte fördert und andere unterdrückt. Das Gesetz ist nicht neutral zwischen Opfer und Mörder oder zwischen Besitzer und Dieb. Wenn sich Menschen über die mangelnde Neutralität des Gesetzes beschweren, äußern sie tatsächlich sehr unterschiedliche Bestrebungen, wie die Forderung nach Fairness, Gerechtigkeit, Unparteilichkeit und so weiter. Voraussetzung dafür, dass das Gesetz eines dieser Ideale erreicht, ist, dass es weder in seinen Zielen noch in seinen Auswirkungen neutral ist.

Positivismus ist jedoch manchmal glaubwürdiger mit der Vorstellung verbunden, dass Rechtsphilosophie wertneutral ist oder sein sollte. Kelsen sagt zum Beispiel: "Die Funktion der Rechtswissenschaft ist nicht die Bewertung ihres Themas, sondern ihre wertfreie Beschreibung" (1967, S. 68), und Hart beschrieb seine Arbeit an einer Stelle als "deskriptive Soziologie". (1994, S. v). Da bekannt ist, dass es überzeugende Argumente für die Unauslöschbarkeit von Werten in den Sozialwissenschaften gibt, können diejenigen, die Quinianische Holismen, kuhnische Paradigmen oder foucauldianische Espisteme berücksichtigt haben, annehmen, dass der Positivismus a priori abgelehnt werden sollte, um etwas zu versprechen, das dies verspricht Keine Theorie kann liefern.

Hier gibt es komplexe Fragen, aber einige Fortschritte können erzielt werden, wenn man bemerkt, dass Kelsens Alternativen eine falsche Zweiteilung sind. Rechtspositivismus ist in der Tat keine „Bewertung seines Themas“, dh eine Bewertung des Gesetzes. Und zu sagen, dass die Existenz eines Gesetzes von sozialen Tatsachen abhängt, verpflichtet nicht dazu zu denken, dass es gut ist, dass dies so ist. (Es schließt es auch nicht aus: siehe MacCormick und Campbell) Bisher ist Kelsen auf sicherem Boden. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Rechtsphilosophie daher eine „wertfreie Beschreibung“ihres Themas bietet. So etwas kann es nicht geben. Unabhängig von der Beziehung zwischen Fakten und Werten besteht kein Zweifel an der Beziehung zwischen Beschreibungen und Werten. Jede Beschreibung ist wertvoll. Es wählt und systematisiert nur eine Teilmenge der unendlichen Anzahl von Fakten zu seinem Thema. Das Gesetz als auf üblichen sozialen Regeln beruhend zu beschreiben, bedeutet, viele andere Wahrheiten darüber wegzulassen, einschließlich zum Beispiel Wahrheiten über seinen Zusammenhang mit der Nachfrage nach Papier oder Seide. Unser Grund dafür muss auf der Ansicht beruhen, dass die ersteren Tatsachen wichtiger sind als die letzteren. Auf diese Weise drücken alle Beschreibungen Entscheidungen darüber aus, was hervorstechend oder bedeutsam ist, und diese wiederum können nicht ohne Bezugnahme auf Werte verstanden werden. Die Rechtsphilosophie ist also, auch wenn sie nicht direkt eine Bewertung ihres Themas ist, dennoch „indirekt bewertend“(Dickson, 2001). Darüber hinaus ist das „Gesetz“selbst ein anthropozentrisches Subjekt, das nicht nur von unserer sensorischen Verkörperung abhängt, sondern auch, wie die notwendigen Verbindungen zur Moral zeigen, von unserem moralischen Sinn und unseren Fähigkeiten. Rechtliche Arten wie Gerichte, Entscheidungen,und Regeln erscheinen nicht in einer rein physischen Beschreibung des Universums und erscheinen möglicherweise nicht einmal in jeder sozialen Beschreibung. (Dies kann die Aussichten für eine „eingebürgerte“Rechtsprechung einschränken; für eine entschlossene Verteidigung der gegenteiligen Ansicht siehe Leiter)

Es mag jedoch den Anschein haben, dass der Rechtspositivismus zumindest eine Stellungnahme zum sogenannten „Faktenwert“-Problem erfordert. Es besteht kein Zweifel, dass bestimmte Positivisten, insbesondere Kelsen, dies für richtig halten. In Wirklichkeit kann der Positivismus hier mit einer Reihe von Ansichten zusammenleben - Wertaussagen können durch Tatsachenaussagen hervorgerufen werden; Werte können auf Tatsachen beruhen; Werte können eine Art Tatsache sein. Der Rechtspositivismus erfordert nur, dass etwas aufgrund seiner Faktizität und nicht aufgrund seiner Verdienstbarkeit Gesetz ist und dass wir diese Faktizität beschreiben können, ohne ihre Verdienste zu bewerten. In diesem Zusammenhang ist es wichtig zu berücksichtigen, dass nicht jede Art von bewertender Aussage zu den Vorzügen einer bestimmten Regel zählt. seine Verdienste sind nur jene Werte, die seine Rechtfertigung beeinflussen könnten.

Das bewertende Argument ist natürlich von zentraler Bedeutung für die Rechtsphilosophie im Allgemeinen. Kein Rechtsphilosoph kann nur ein Rechtspositivist sein. Eine vollständige Rechtstheorie erfordert auch eine Darstellung darüber, welche Arten von Dingen möglicherweise als Verdienste des Rechts gelten könnten (muss das Recht effizient oder elegant sowie gerecht sein?); Welche Rolle sollte das Recht bei der Rechtsprechung spielen (sollte immer gültiges Recht angewendet werden?). von welchem Anspruchsgesetz hat unser Gehorsam (gibt es eine Pflicht zu gehorchen?); und auch von den zentralen Fragen, welche Gesetze wir haben sollten und ob wir überhaupt Gesetze haben sollten. Der Rechtspositivismus strebt nicht danach, diese Fragen zu beantworten, obwohl seine Behauptung, dass die Existenz und der Inhalt des Rechts nur von sozialen Tatsachen abhängen, ihnen Gestalt gibt.

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Andere Internetquellen